吕红兵：独董既不能做“花瓶”也不能做“愤青”

网易财经12月18日讯 国浩律师集团事务所执行合伙人吕红兵今日在“第八届中国公司治理论坛”上表示，外部董事要发挥作用就应该既不能做花瓶，也不能做愤青。

他说，现在客观上独立董事制度的设定应该说是比较完善的，重在如何实际运作。现在讲独立董事对外很独立，对内很懂事，发挥不了应有的作用。

“包括国企现在外部董事制度，上海有6家大型国企，我也担任了两家外部董事。当时我就讲外部董事之所以能发挥作用，主要在于它的相对独立性和相对专业性。因此，应该既不能做花瓶，当然也不能做愤青。”

他提出，并购重组相关的法规需要进一步明确提高对目前各类规定的协调性，还需要进一步明确提高对收购行为审批的市场化把握。

文字实录：

吕红兵：谢谢周总。我想争取在10分钟里边结束我的发言。接下来我想从战斗在重组并购第一线的职业律师的角度来谈一下个人的体会，请各位专家、领导予以指导。

首先对我国控制权市场，或者并购重组市场总体上做一个评估或者评价。从正面的角度，第一，我说法律法规总体有效；第二，监管体制或者审核体制总体有效；第三，并购重组结果也是总体有效。从法律法规的角度来谈，可以用“一体 、两议、一委”的方式介绍法律法规的情况。作为上市公司的并购重组，应该股权重组、权利重组、资产重组以及再融资安排完整的过程。从目前法规来看基本上能够涵概完整的过程。从法律法规的角度基本上能够做到有法可依。

从监管体制或者审核体制上来讲，基本形成了中国证监会、重组委为主，由交易所、地方监管局包括稽查局共同配合的监管或者审核的体制。前面王会长讲审核上不公开、不透明、不规范，举了商务部审核的例子。从我的感觉来看中国证监会对并购重组的审核总体上还是规范、公开和透明的。至少我们知道谁在审，审的标准是什么，审什么，包括为什么不通过。我想这还是比较清楚的。

第三，并购重组效果上总体有效。四个角度，第一，盈利性变优。比如说今天上午颁奖，评选出典型的并购案例。比如说海通证券，这是一个例子，盈利性变优。第二，独立性变高。第三，规范性变好，减少了同业竞争。第四，治理性变佳。从没有治理到有治理，到治理好。并购重组从结果上来讲盈利性变优、独立性变高、规范性变好、治理性变佳。

我们说还有很多有待提高的地方，第一，规则问题常常有冲突；第二，机制问题不完善；第三，协调问题总是不默契；第四，技术问题实在太复杂。第一，时间上经常有规则前后冲突，空间上有横向规则的冲突，包括两个监管部门的规则可能有冲突，也包括一个监管机构两个小部门规则的冲突。上下上来讲可能有大的部门规章和小的具体审核规则的冲突，等等。

第二，机制角度还有不完善的地方。我感觉到发行、上市、暂停上市、退市，包括重新上市完整动态的系统尚未完全建立起来。所以说严进不出，只能上，不能下。在此情况下才会有一些不规范的现象。上市也好，退市也罢都应该成为一种常态，成为常态才会市场化。

第三，协调的角度总是不默契。比如说中国证监会之外，还有发改委、国土资源部、商务部，从产业政策的角度，从环保政策角度的审核。还有法院的问题，国资委的一些问题如何提高协调性，也是值得研究的问题。同时，如果收购的主体是证券公司、保险公司、保监会、银监会监管意见都需要进一步协调，达到默契监管的程度，从而提高市场的效率。会内的角度还有发行监管、重组监管、稽查监管等等相互之间如何实现默契。

第四，技术问题实在太复杂。并购重组相对IPO而言，当然技术上是相当复杂的。因此这里边两条，一是如何提高中介机构的质量，同时如何加强监管部门窗口的指导力度，从而让这些技术问题迎刃而解。我想从有待提高的方面，机制问题、规则问题、协调问题、技术问题。

以上就是我对并购市场或者控制权市场现状整体的把握和判断。当然今天上午很多领导都讲了要从完善制度入手推进市场建设。制度规范的角度有两条，主体规范和标的规范。主体规范是上市公司收购人的问题，另外从标的的角度，注入上市公司的资产，拿什么来干。我想什么人来干和拿什么来干，这是我们制度规范的核心。

目前法律法规上对收购人主体是有要求的，这是收购办法的规定。从目前的规定来看更侧重于规范性的要求、诚信性的要求。目前从实践当中我们认为，对规范性要求应该提高它的可操作性。这里边我谈到如何界定较大，如何界定重大，如何界定严重，如何解释失信。这些都是我们在实践当中需要进一步明确或者从制度角度进一步完善的内容。

其次需要进一步明确提高对目前各类规定的协调性。比如说再融资的办法和证监会有一个规定，《111号文》之间如何协调的问题。我们认为《111号文》规定显然是实事求是，当然它是一个通知，而上市公司管理办法是一个部门的规章。我们说如何提高协调性也是比较注意的内容。

另外需要进一步明确提高对收购行为审批的市场化把握。我们讲规则是灰色的，但是实践当中会出现很多法规上没有预见到的事情。目前对收购人的要求基本上针对尚未收购行为时的收购人。但是实践当中很多收购人其实已经成为控股股东。这个时候所谓收购人涉嫌失信行为的话，允不允许再行注入资产，这就是值得探讨的问题。规范性角度没问题，但是市场化的角度，如果不注入进一步优良资产，最后受到损失的可能是上市公司，特别是众多的中小投资者。我说规范化和市场化的权衡在此过程当中非常重要。

刚才谈的是主体要求，从标的要求的角度，从重组办法包括再融资的办法都有明确的规定，这里不展开说了。如果说目前对主体规范侧重于规范性要求，对标的的规范侧重于独立性和持续性的要求。我曾经在04年做过一年的发审会委员，审核过180家企业。当时我们做了一个统计，过会率大概是2/3的样子。后来06、07、08基本上85%。重组委的角度，昨天统计了一下，重组委开了37次会，审了51个项目，过会率90.20%。我们说幸福的家庭都是相似的，不幸福的家庭各有各的不幸。同样能够通过的是相似的，不能够通过是各有各的毛病。最大问题是注入资产估值问题，还有公司未来前景。这个过程当中独立性和持续性是最重要的。独立性强调的是空间的概念，持续性强调的是时间的概念。我这里谈到独立还有经营，经营这里说的是一个过程，而盈利这个地方说的是结果。所以我们对这个企业既要从过程，又要从结果，既要从时间又要从空间的角度判断注入资产是不是符合要求。当然具体的我就不谈了。

同时这个地方，今天因为是公司治理论坛，我这里特别强调为了企业保持持续的盈利能力，治理结构非常重要。刚才郭局长重点谈到国有企业的法人治理结构的完善问题，今天有关领导说要评选最佳独立董事，现在客观上制度的设定应该说是比较完善的，重在如何实际运作。现在讲独立董事对外很独立，对外很懂事，发挥不了应有的作用。包括国企现在外部董事制度，上海有6家大型国企，我也担任了两家外部董事。当时我就讲外部董事之所以能发挥作用，主要在于它的相对独立性和相对专业性。因此，要求就应该既不能做花瓶，当然也不能做愤青，为了不承担责任处处提出反对，也违法公司法对董事诚信的要求。

治理结构应该保持持续盈利能力非常重要的关键。当然除了我们刚才谈到的持续性、独立性，还有规范性，注入资产的规范性。这里边话题就多了，我们就不展开了，包括规范性怎么连续的看，怎么全方位的看，怎么延伸式的看。

后面我还讲到，还要注意注入资产和增发现金方式的协调性。刚才祝董事长说老鼠和猫，证券公司是硕鼠，证券市场要创新。我就说创新的话没有协调性是很难创新的，创新的基础是要有一个宽松的监管环境。所以我说可能还要特别注重在法定方式上的协调性、监管上的宽松性。

最后还有产业性的要求，对注入资产产业性的要求。当然这也是一个法定的条件，其实也是一个政策的要求。实践当中我们碰到的情况是变化太快，市场唯一不变的就是天天在变，而且变化非常快。比如说有些产业从考虑是不是要振兴，然后考虑是不是稳定，接下来就可能抑制，现在已经是遏制了。短短半年多的时间。

所以我们说政策的变化非常大。一方面对收购人提出要求，对中介机构提出要求，其实也对监管部门提出要求，就是如何提高审核的节奏、加快审核的速度、提高审核的效率，降低政策变化给收购行为带来的风险。

最后控制权市场制度建设是我国资本市场法制建设中最为完善的部分之一。我刚才说了基本上能够做到有法可依。当然我们要把握可操作性和市场化原则，不断地提炼出规则和规律上升到制度建设的层面，从而进一步完善我们控制权市场的制度建设。这也是本次大会非常重要的目的所在。

非常感谢大家。