王振华猥亵儿童罪获刑5年判轻了吗？

（原标题：王振华猥亵儿童罪获刑5年判轻了吗？）

6月17日，上海市普陀区人民法院当庭对新城控股原实控人王振华作出判决，以猥亵儿童罪判处被告人王振华有期徒刑五年。

2019年7月2日，57岁的新城控股时任董事长王振华，在上海涉嫌猥亵一名9岁女童，被上海市公安局普陀分局刑事拘留。

根据公开报道，被猥亵女童事后向在江苏的母亲打电话哭诉，母亲即来沪报警，王某随即被采取强制措施。女童已验伤情，阴道有撕裂伤，构成轻伤。另据报道，王振华同意周燕某为其介绍物色年轻女性供其发生关系，并两次转账给（牵线人）周慧某、周燕某共计10万元。

王振华辩护律师之一李肖霖告诉21世纪经济报道记者，由于此案为不公开审理，自己无法接受采访。

但王振华案宣判后，引起舆论广泛关注，有声音质疑王振华被判有期徒刑5年过轻，还有声音称王振华应被判量刑更重的强奸罪。

强奸罪还是猥亵罪？

王振华案最大的质疑是，为何不能判处其犯强奸罪，尤其是公开报道称女童已验伤情，阴道有撕裂伤，构成轻伤。

一位不愿具名的刑法学者对21世纪经济报道记者表示，应该遵循罪刑法定原则，秉持猥亵儿童罪和奸淫幼女型强奸罪的明确界限，根据证据进行罪名认定。

他认为，强奸应该是两性性器官进行接触的性交行为，尽管司法实践中，出于对幼女身心健康的保护，只要两性性器官发生了接触，而不需“插入”，就可以被认定为既遂，但其前提仍是两性性器官的接触，而非对一方性器官的接触。

“因此，对于具有奸淫性交意图、存在性器官接触的行为，应该以奸淫幼女型强奸罪论处，而对于以刺激或满足性欲为目的，而不具有性交意图的针对女童的淫秽性手段行为，应当以猥亵儿童罪论处。”他说。

当然，国外有些国家的立法正在扩大强奸罪的犯罪手段。例如，强迫男子或女子肛交，将异物如棍、棒强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害。但在我国，这些行为尚未被认定为强奸。

事实上，被判奸淫幼女型强奸罪也不代表着必然被判重刑。根据《刑法》第236条第2、3款的规定，奸淫幼女型强奸罪的基本犯依照强奸罪从重处罚，即在三年以上十年以下有期徒刑范围内从重处罚，仅当奸淫幼女情节恶劣或致使被害幼女重伤、死亡或造成其他严重后果等情形加重或结果加重的情况下，才进行法定刑的升格。

因此，有学者建议，将“类强奸”行为列入猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”范围，有利于加重量刑，打击犯罪。

华东政法大学教授张勇就曾撰文建议，对于以“类强奸”方式进行猥亵的犯罪行为，应当比照强奸罪量刑。具体认定如下:

使用器物侵入他人阴道、肛门的，造成轻伤以上后果或导致被害人自杀、精神失常的，应判处5年以上有期徒刑(最高可达15年)。若造成他人重伤或死亡的结果，需要判处无期徒刑以上刑罚才能实现罪刑相当的，则应当以故意伤害罪甚至故意杀人罪论处;

两人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交或者未达两人，多次强制对他人实施肛交、口交的，应考虑判处5年以上有期徒刑。

5年为顶格判刑

我国刑法第二百三十七条规定了猥亵儿童罪，该条规定：

以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

也就是说，猥亵儿童罪的量刑分为两档：五年以下有期徒刑或者拘役；五年以上有期徒刑。王振华被判刑5年，是在第一档顶格量刑。

如果判处王振华5年以上有期徒刑，需要符合三种情形中的一种：聚众，在公共场所当众，或者有其他恶劣情节。

司法实践当中，“聚众”较好认定，但何为“公共场所”、以及其他恶劣情节的范围则存在分歧。

2003年10月23日，“两高两部”发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《性侵意见》），对“公共场所”进行了一定的解释，其中指出：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。

然而，随后的司法实践中，慢慢出现了在学生宿舍、教室、卫生间等场所实施猥亵儿童的犯罪案件，再度引起对“公共场所”“当众”的争议。

因此，2018年最高人民检察院在公布的第十一批指导案例中进一步明确：“只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能性的，就可以认定为在‘公共场所当众’ 加重情节。”

根据公开报道，王振华案发在酒店，是否属于“公共场所”并“当众”的认定难度应该不大。因此，量刑争议的关键在于是否“有其他恶劣情节”。

什么是“其他恶劣情节”

实际上，起初的刑法对于猥亵儿童罪的第二档量刑条件，仅规定了聚众或者在公共场所当众，正因为无法适应司法实践的需求，在2015年审议通过的《刑法修正案（九）》中，加入了“有其他恶劣情节”。

然而，刑法修改后，至今尚未出台具体界定何为恶劣情节的司法解释。这导致了司法实践中，猥亵儿童罪判刑较轻。

有学者统计了2017年宣判的389起猥亵儿童罪一审案件，其中最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑。有期徒刑3—5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，只占6.2%。

据统计，这24例判决的量刑情节除了“在公共场所当众”，还包括：致使被害人染病，如一起案件中，被害人感染梅毒，造成被害人长期的生理心理伤害；长期多次实施猥亵行为，如一起案件中，法院认为犯罪人“在教室里等其他公共场所公然地、长期地猥亵13名未满14周岁的女学生，给女学生造成难以弥补的心灵创伤，同时也不可避免地给其他众多在场的学生造成不良影响，情节恶劣，应从重处罚”，另一起案件中，法院认为“被告人奚某长期、多次猥亵未满14周岁的儿童，且被害人受到心理创伤，其精神、心理状态均受到不利影响并有自伤情况。

正是因为目前尚未出台明确的司法解释，有学者建议将《性侵意见》中的7款从重处罚情节中的严重情节认定为“其他恶劣情节”，这包括：

(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的;

(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的;

(5)猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。