反垄断法首次大修:电商首次纳入 罚款上限提高100倍

（原标题：《反垄断法》首次“大修”：电商首次纳入，罚款上限提高100倍）

电商平台二选一，到底应不应该被反垄断？如何认定？未来有望有法可依。2008年8月1日起已实行逾11年的《反垄断法》将迎来首次“大修”。

近日，国家市场监管总局在其网站就《反垄断法》修订草案公开征求意见，征求意见截止时间为2020年1月31日。

变化一：新增互联网领域反垄断条款

与现行《反垄断法》（简称“旧版”）相比，《修订草案（公开征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”）首次拟将互联网新业态列入。

在认定经营者具有市场支配地位时，《征求意见稿》特别提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

解读

近年来，互联网行业竞争白热化，以“二选一”为代表的限制交易行为亦日趋常态化，对市场竞争和消费者利益带来严重影响。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭认为，引入互联网领域经营者市场支配地位的考量要素，一定程度上反映出《反垄断法》对欧美国家相关立法实践、执法实践的借鉴，将是我国在互联网行业实现反垄断执法“零的突破”。《反垄断法》的修订，对互联网市场竞争环境的净化，将产生积极有效影响。

变化二：违法处罚金额最高提至五千万元

法律责任方面，《征求意见稿》对经营者、行业协会违反《反垄断法》的行为，处罚标准均有大幅提升。

《征求意见稿》规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。

此外，对于行业协会的垄断行为处罚标准也提高，处罚上限由五十万元增至五百万元。

解读

《征求意见稿》中，法律责任方面有较大的改动，明显提高违法成本。

四川大学法学院教授周伟表示，“旧版”对垄断行为的责任设置不能说不重，但部分行为处罚过轻，导致违法成本过低，《征求意见稿》有关责任条款的修订成为修法重点。

例如，由“可以处50万元以下的罚款”更改为“可以处5000万元以下的罚款”。罚款上限提至5000万元，是“旧版”的100倍。对协会的处罚，由50万提高到500万，是“旧版”的10倍。

特别值得注意的是，“对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款”；如果“达成并实施垄断协议的”，“最高处上一年度销售额百分之十的罚款”。上述处罚力度非常大。

变化三：防范行政垄断公平竞争审查拟入法

《征求意见稿》新增公平竞争审查有关条款。此外，分别在“总则”和“滥用行政权力排除、限制竞争”部分增设了相关条款，以明确其法律地位。

《征求意见稿》新增第九条内容：国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。

第四十二条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

解读

近年来多地行政部门因滥用权力排除、限制竞争，违反公平竞争审查规定，被国家市场监管总局密集通报。

中国社会科学院法学研究所副研究员金善明认为，公平竞争审查制度旨在约束政府行为，以确保今后政府出台的各种产业、投资政策，都要以不破坏统一市场和公平竞争为前提。之所以建立并完善公平竞争审查制度，其目的在于对滥用行政权力排除限制竞争行为予以事先介入，试图将滥用行政权力排除限制竞争行为扼杀于萌芽之中。

变化四：增设刑事责任援引条款

“旧版”第五十七条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《征求意见稿》在第五十七条中增设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”相关条款。

解读

四川大学法学院教授周伟认为，从形式上来说，这一规定相对于《反垄断法》来说确实是新设，新设这一条款具有一定的导向性作用。

变化五：强化反垄断工作的威慑力

“旧版”第六章是“对涉嫌垄断行为的调查”，《征求意见稿》将第六章修改为“对涉嫌违法行为的调查”，并赋予了国务院反垄断执法机构调查和部分处理权限。第四十四条中新增“必要时，公安机关应当依法予以协助”。

解读

四川大学法学院教授周伟认为，由于垄断行为会涉及到经济利益，反垄断执法过程中，会遇各类抗法阻挠行为，干扰、妨碍了正常的反垄断执法工作，但现行实施机制和执法权限往往显得束手无策。《征求意见稿》没有回避这一问题，在明确反垄断法执法调查措施的基础上强调“必要时，公安机关应当依法予以协助”，强化了反垄断执法工作的威慑力，从而有利于调查取证、查封扣押等措施的执行。