房地产合作开发获刑第一案 传统模式面临法律风险

（原标题：房地产合作开发获刑第一案 传统行业模式面临法律风险）

华夏时报 记者吕方锐 陈锋 北京报道

传统房地产开发过程中的挂靠、合作经营模式，在法制化不断推进的当下，正在经受一场司法考验。挂靠是指转让、出借资质证书或者以其他方式，允许他人以本单位名义承接工程任务；合作是指一方提供土地使用权而另一方或多方提供开发资金，双方联合开发。

在相关判决中法院认为：“实践中，挂靠在我国建筑行业普遍存在”。合作开发模式也极为普遍，早在2005年最高法就曾出台相关解释，用于解决房地产项目联合开发涉及的法律纠纷。

近年来在安徽省芜湖市和江西省乐平市审理的两起案件，分别将挂靠方和合作方带向了不同的命运。有法律界人士告诉《华夏时报》记者，他认为两个案例都对房地产行业意义重大，后者更是房地产合作开发模式的首例获刑案件。两案有可能影响到传统的行业操作模式，也警示从业者回避法律风险。

“挪用”险成“侵占”

相关判决书显示，乐平市乐屋置业开发有限公司（下称“乐屋公司”）法定代表人张某林，接手一合作建房项目后，未能将公司和个人账目有效区隔，一审被判职务侵占罪，上诉后发回重审，重审被判挪用资金罪。

综合相关法律文书，事情起于2007年12月，南昌铁路天集房地产有限责任公司（下称“天集公司”）与乐屋公司签订经济适用房开发协议书。天集公司提供已取得使用权的土地，乐屋公司提供全部资金，并负责项目的具体开发。除了经济适用房外，项目中还有部分商品房，收益归乐屋公司。

2008年1月，天集公司设立了南昌铁路天集房地产开发有限公司乐平项目部（下称“项目部”），任命乐屋公司前任法人陈某某为项目部负责人。后陈某某身故，2012年张某林接手公司，成为项目部负责人。

张某林接手项目后，当年以项目部的名义和他人签订了建筑施工合同，并收取施工方A的工程质量保证金120万元，保证金汇入了他个人账户。张某林出具收条并加盖项目部公章。后施工合同一直未履行，A要求张某林偿还保证金，但张某林未偿还。

2013年张某林再次以项目部名义与施工方B签订建筑施工合同书，并收取工程质量保证金780万元。后施工合同未履行，张某林偿还了其中300万元，其余保证金未能偿还。

后施工方A和B分别诉诸诉讼，讨还保证金。法院判决及调解的结果是，由项目部、天集公司偿还上述保证金、利息和违约金等。

2016年4月底，天集公司向乐平警方报案，控告张某林涉嫌职务侵占罪。该公司认为，张某林利用职务便利，收取上述保证金用于支付他人的工程款，退还他人的保证金，偿还个人借款和利息，构成职务侵占。

2016年9月张某林因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，10月被取保候审，2018年7月被乐平市检察院决定逮捕并执行逮捕。乐平市检察院起诉书指控张某林犯职务侵占罪，2018年1月向乐平市法院提起公诉。

一审法院认为，项目部是项目开发主体，保证金属于项目部暂时管理的他人财物，应处于项目部的保管支配之下。且合作协议中约定，项目部有独立账户，双方共同管理，建立财务会计账簿。涉案保证金进入了张某林个人账户，未能及时归还，导致天集公司承担偿还责任。

一审法院判决，张某林作为项目部负责人，利用职务之便，将本位财物占为己有，数额巨大，行为已构成职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

张某林对法院判决不服，提起上诉。2018年10月，景德镇市中级法院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审判决，发回重审。

重审中，张某林方面主张：张某林的行为只是违反了双方合同约定，导致部分资金脱离了天集公司的财务监管并未占为己有，因此张的行为不构成犯罪，只是民事违约行为。

而法院则认为，职务侵占的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。张某林作为项目部负责人，已经具备了这一主体资格。

但由于项目资金完全来自于乐屋公司，且张某林是乐屋公司的唯一实际控制人，因此其筹集的建设项目资金和收取的公司款项，均使用个人账户接收，也是可以理解的。这种操作虽然无视了天集公司对账目的管理权，但张某林并没有隐匿财产、否认保证金往来账和外逃等，收取的保证金也都用于偿还此前收取的保证金等，目的是挪用他人资金进行周转。

因此法院认为，现有证据难以认定其具有非法占有的故意，其行为构成挪用资金罪，并不构成职务侵占罪。法院重审判决张某林有期徒刑一年。

张某林代理律师郭少军对《华夏时报》记者表示，张某林认为自己不构成犯罪，不服法院判决，已经于6月初向景德镇市中级人民法院提起上诉。目前二审法院还没有通知具体开庭日期。但尚未开庭的理由他并未透露。

“挂靠”险成公司员工

另一起案件发生在安徽省芜湖市。相关判决显示，江苏某项目挂靠方单某，以被挂靠公司的名义进行借款，未能区隔个人账目与被挂靠公司账目，险些被判挪用资金罪。

个体经营户单某以江苏盐城某建筑公司芜湖分公司（下称“芜湖分公司”）副总经理的名义，承包了芜湖某建设施工项目的部分工程。单某是工程的实际施工人，并以芜湖分公司的名义设立了项目部。

2011年6月至7月间，单某以工程资金周转为由，以芜湖分公司的名义，分别向程某借款200万元（实际到账161万元），向马某借款300万元（实际到账284万元），并向二人出具加盖有芜湖分公司公章的借款协议。程某、马某将445万元转账到芜湖分公司的账户。

之后，单某将上述款项中240余万元用于自己承包的工程，及偿还个人因工程产生的债务。

2013年至2014年期间，程某、马某分别就上述借款向安徽省芜湖市某法院提起诉讼。法院判决芜湖分公司的上级公司承担全部还款义务，判决已生效并进入执行程序。

另外，单某为了解决自己承建项目所需钢管材料问题，私刻一枚芜湖分公司项目部印章，并于2010年9月1日以项目部名义签订了一份《建筑物资租赁合同》，将获得的材料用于个人工程。

因单某违约，物资出租方将芜湖分公司上级公司告上法庭。后公司被判承担违约责任，诉讼已经生效并进入执行阶段。

2014年10月31日，芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留了单某，罪名是涉嫌犯挪用资金罪、伪造公司印章罪。后芜湖市镜湖区法院批准逮捕了单某。芜湖市镜湖区检察院以相同罪名，对其提起公诉。

一审法院在判决中，认定单某为公司工作人员（副总经理），利用职务上的便利，以工程资金周转为由，擅自以二建芜湖分公司的名义进行借款，并在未征得公司同意的情况下，将款项用于自己承包的工程及偿还个人因工程产生的债务。其行为已构成挪用资金罪。

另外，单某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。

一审法院判决，单某两罪并罚，合并执行有期徒刑二年；追缴违法所得，返还被害单位。

单某的公司员工身份，是挪用资金罪的关键定罪因素。

在案件上诉后，二审法院认为，根据最高法院的相关意见，工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。按照相关约定，单某向公司缴纳一定的管理费和税费，项目施工则靠其自垫资金且自负盈亏。结合其他因素，可以认定为单某与公司为挂靠关系。

对于公诉机关指控单某挪用资金445万元，二审法院认为事实不清，证据不足，未予支持。法院终审判决单某犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月。