资本市场违法成本过低引共鸣 专家建言重构惩戒制度

全国人大代表、深交所总经理王建军领衔提出的“关于修改刑法加重欺诈发行犯罪刑罚力度的议案”，经本报报道后引发市场各界人士强烈关注。

昨日，多位证券业、法律界人士接受本报记者采访时均认同“证券市场违法违规成本过低”的现况，认为应加大对违法违规行为的处罚力度，促使证券市场健康发展，切实服务实体经济。

违法成本过低成共识

王建军关于修改刑法加重欺诈发行犯罪刑罚力度的建议，赢得了证券市场人士大量“点赞”。

全国人大代表、辽宁证监局局长柳磊3月8日对记者表示，完全赞同对欺诈发行罪的量刑提高标准。他指出，拿刑法中对于欺诈发行罪与非法集资罪的量刑作对比，非法集资的影响面、受害群体明显小于欺诈发行，但单从刑期来看，欺诈发行罪最高刑期只有5年，而非法集资罪的最高刑期是无期徒刑，相比之下，前者量刑明显偏轻。“对欺诈发行罪的量刑标准应该提高，这样才能发挥法律威慑力。”柳磊称。

证监会副主席阎庆民3月8日接受上证报记者采访时，对欺诈发行处罚是否会提升的问题回应称“正在研究当中”。他说，现在的宗旨是严监管，重大违法要强制退市。

事实上，证券市场违法违规成本过低久被市场诟病。一个颇有意味的案例是，“A股造假上市第一案”绿大地欺诈发行案，最初法院认定，绿大地公司、实际控制人何学葵犯欺诈发行股票罪，公司被判处罚金400万元，何学葵被判刑3年，缓刑4年。昆明市检察院随即向昆明中院提出抗诉，认为该判决存在错误，原审法院对欺诈发行股票罪部分量刑偏轻。昆明中院重审后认定，绿大地公司犯欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪，判处罚金1040万元；何学葵数罪并罚，被判处有期徒刑10年并处罚金。

全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方今年提交了关于加强证券市场处罚力度、提高违规成本的建议。在阐述处罚力度不足的观点时，他也提到了证券法对欺诈发行处罚力度过低的问题。

对于加重欺诈发行犯罪刑罚的建议，肖胜方表示赞同。他进一步表示，虽然刑法有谦抑性原则，但上市公司不同于一般公司，应该要有更高的诚信度。同时，基于目前资本市场违法违规行为的现状，处罚要用重典，“要让违法违规行为的惩处成为上市公司的‘达摩克利斯之剑’。通过民事加大对违法违规行为的处罚力度是手段，通过刑事来加重也是一种手段，最终目的都是为了资本市场的规范发展。”

“违法违规成本过低，上市和并购成功之后可以获得的利益巨大，这正是欺诈发行、虚假披露、内幕交易、操纵市场等乱象的根本原因。”肖胜方指出，从法律规定的处罚措施可以看出，对于证券市场违法违规行为的处罚力度极小，很多严重违法行为的“顶格”处罚仅仅60万元，违法成本和违法收益之间严重不平衡，这使得证券市场财务造假、信息披露违规、欺诈发行等行为屡禁不止。

肖胜方还提到了退市制度的问题。他认为，由于“重大违法”缺乏认定标准，对重大违法退市制度的时间效力不明确，缺乏重大违法退市相关主体的民事赔偿责任制度作为配套，退市制度仍然需要完善。

值得一说的是，证监会上周已就修改“退市意见”公开征求意见，其中新增一条：上市公司构成欺诈发行、重大信息披露违法或者其他重大违法行为的，证券交易所应当严格依法作出暂停、终止公司股票上市交易的决定。证券交易所应当制定上市公司因重大违法行为暂停上市、终止上市实施规则。

“退市意见修订的核心内容之一，是强化沪深证券交易所对重大违法公司实施强制退市的决策主体责任，”一位资深投行人士表示，强化制度建设，提升违法违规成本，是推进证券发行市场化改革的重要一环，有了制度保障，才能有效强化交易所一线监管职责，构建进退有序的市场格局。

呼吁制度设计全面重构

近年来，证监会对市场违法违规行为保持高压态势。但如王建军所言，没办法根除的一个重要原因在于违法违规的制度性成本太低了。

上海明伦律师事务所合伙人王智斌律师对记者表示，王建军的建议主要是关于刑事法律责任问题，该建议非常及时、中肯，并且具有可操作性，提高刑事处罚的力度势在必行。他同时指出，在现有法律框架内，证券市场违法违规行为面临的违法成本主要在三方面：一是刑事法律责任，二是行政法律责任，三是民事赔偿责任。加大违法人的违法成本，应当在以上三个方面进行“三位一体”的制度设计。

“除了刑事法律问题外，行政法律责任受限于现有证券法的规定，罚金、市场禁入等行政处罚措施力度有限，证券法在修订过程中应当着重考虑。”王智斌还指出，关于民事赔偿责任问题，总体而言立法尚处于缺位状态。

他说，目前全国各地有不少针对虚假陈述行为提起的民事索赔诉讼，但索赔金额和违法获益相比仍属“九牛一毛”。针对内幕交易行为的民事索赔诉讼，由于司法解释缺位，目前仅有投资者诉光大证券内幕交易案一例胜诉判例，绝大部分内幕交易行为人并不会实际面临投资者的民事索赔。对于操纵市场的行为，证券法规定行为人应当对投资者损失承担赔偿责任，但是赔偿哪部分投资者、如何确定投资者的损失范围，这些均无细化规定。司法实践中，至今不存在民事索赔的胜诉案例。

中国社科院法学研究所商法研究室主任陈洁也对加重欺诈发行犯罪刑罚的建议表示认同。“欺诈发行是各类违法行为中最恶劣最显著的，刑罚力度不匹配的问题尤其急迫。”陈洁同时表示，不只是欺诈发行的问题，整个证券市场刑事责任机制都应当进行重构。

陈洁对A股市场违规增持、减持股票等市场行为进行过长期观察及思考，她认为证券法规定的权益披露制度存在缺漏，违规增减持股票的违规成本过低，缺乏有力且具有针对性的惩处手段。

她建议，应从防范金融市场系统性风险的认识高度出发，从注重民事、行政、刑事三种责任规制的协同配合出发，对违规增持减持股票行为建立富有前瞻性的、逻辑自洽的、切实可行的规则体系，同时补充、完善我国大额持股的相关法律责任制度，借鉴国外立法经验，对违反权益披露规则的行为施以刑罚规制，以加大对此类行为的惩处力度，提高市场的公正性、透明性，切实保护投资者的合法权益。