“虚拟货币” 高压监管背后的策略逻辑

（原标题：“虚拟货币” 高压监管背后的策略逻辑）

徐凯 王钢/文 袁满/编辑

2018年1月2日，常设于央行的互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室下发整治办函【2018】2号通知，要求各地采取电价、土地、税收和环保等政策，引导辖区企业退出“虚拟货币”“挖矿”业务，至迟于1月10日将“挖矿”企业基本情况和引导退出情况上报。

这是自2013年12月央行等部委发布银发【2013】289号《关于防范比特币风险的通知》（下称：“央行2013年289号文”）和2017年9月《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称：“央行2017年公告”）以来，监管部门对于“虚拟货币”再一次明确态度。这三份规范性文件，先后否定了比特币等“虚拟货币”的货币属性，禁止了境内代币发行融资，政策引导“挖矿”企业退出，国内监管部门对“虚拟货币”呈愈发收紧态势。

以央行上述规范性文件为主要分析对象，本文从法律角度，探讨央行虚拟货币政策的法理依据和政策动机，仅供一般性参考，不构成针对特定事务的法律意见。

“虚拟货币”“数字货币”“代币”几个概念因易混淆，需要做出初步界定，以便区分。本文中所述“虚拟货币”，是央行对比特币、以太坊等去中心化加密货币的统称；“数字货币”，如无其他说明，则指央行主导的中心化法定数字货币（CBDC）。对于包括Q币、游戏币在内的各类平台代币或者权益代币（TOKEN），则参照CSDN副总裁孟岩先生的译法，统称为“通证”。

在现行法律体系下，中国人民银行否定比特币等虚拟货币的货币属性，具有法律依据。

虽然我国《宪法》并未未明文规定货币发行权，但其作为一项国家中央权力为学理公认。我国《人民银行法》第二条明确中国人民银行的央行地位；第四条明确中国人民银行的货币发行权，第十六条明确了我国法定货币是人民币；第二十条和四十五条规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券以代替人民币在市场上流通。

因此，我国以立法形式确定了央行的货币发行权以及人民币唯一法定货币，央行对代币的监管既有法理依据，也和我国现行经济体制相一致，短期内不会松动。

法定货币的优点和缺点，皆因其为政府信用背书的中心化货币体系。而比特币等“虚拟货币”生来的使命，正是要弥补法币不足，建立一个去中心化货币体系。比特币设计者中本聪在白皮书《比特币：一种点对点的电子现金系统》中明确指出，设计比特币的动因，就是要创造一种电子支付系统，“基于密码学而非信用，使得任何达成一致的双方，能够直接进行支付”。

因此，我国货币发行权力机构央行认为虚拟货币对传统货币产生了挑战，并在2013年289号文明确否定比特币货币属性，指出其并非真正意义的货币，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，既有法律依据，亦体现了监管者的负责态度。但央行同时明确，比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由，也变相承认比特币的虚拟财产属性。目前我国公民之间进行点对点比特币交易行为应当受法律所保护。

ICO，Initial Coin Offering,即代币发行融资，根据央行的定义，是指融资主体通过代币的发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等“虚拟货币”。央行2017年公告明确禁止ICO，认为其本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，并禁止任何组织和个人非法从事代币发行融资活动。

2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》则指出，迅雷“链克”发行企业实际上是用“链克”代替了对参与者所贡献服务的法币付款义务，本质上是一种融资行为，是变相ICO。

就央行2017年公告，我们拆分上述定性，试着做具体分析。

首先是未经批准非法公开融资，对应罪名为非法发行证券和非法集资。鉴于ICO项目融入的并非人民币等法币，而是比特币、以太币等“虚拟货币”，因此这一定性，一方面体现了央行对此穿透式监管，认为这一行为穿透到底层，究其实质为未经批准的融资行为；另一方面，也从侧面说明虽然此前央行否定了比特币等“虚拟货币”的货币属性，但同时认为，这些“虚拟货币”可能会在商业实践中演化出类似功能。

其次是非法发售代币票券。《人民银行法》第二十条和四十五条则规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通，否则处二十万元以下罚款。央行在更早的1988年颁布的《现金管理暂行条例实施细则》第二十条第（十四）项，则明确提到变相货币，“发行变相货币和以票券代替人民币在市场流通的，按发行额或流通额百分三十至五十处罚。”

《人民银行法》中的“代币票券”，应当理解为法定货币之外，任何试图人为创造流通货币的情形。《人民银行法》制定于1993年、修订于2003年，当时立法者并未预料到数字货币或虚拟货币的出现，因此未予界定。

历史总是在重演。曾几何时，我国也将商场的购物券和购物卡视为“代币票券”而从严打击。1993年国务院发布《关于禁止印制、发售、购买和使用各种代币购物券的通知》，2000年央行《关于对购物卡性质认定的函》等相关文件所认定的“代币票券”即包括商场发售的购物卡，当时的监管部门忧心忡忡地认为这“实际上是一种变相货币，有些大中城市已出现了代币购物券的黑市交易，直接影响了人民币的信誉”。直到2010年《非金融机构支付服务管理办法》和2012年商务部《单用途商业预付卡管理办法（试行）》先后将多用途和单用途预付卡纳入监管为止。如今，没有人担心家乐福的购物卡有发行代币票券的法律风险。

就央行2017年公告，我们认为最大的遗憾是未定义“代币”的概念。实际上，“代币”对应着英语中好几个单词，包括“coin”“token”等，“代币”的具体模式不同，可能面临完全不同的法律评价。互联网主体可能发售各式各样的令牌、通证或者凭证（以下统称通证），这些令牌是否构成该公告下的“代币”，我们认为应主要考虑以下因素：

1. 是否集中发售并兑换法币或者“虚拟货币”；

2. 是否向不特定对象公开宣传；

3. 该通证是否无法对应某项实质服务或者产品；

4. 该通证可以在多大范围内使用，是否在一定规则下可广泛供第三方使用，亦或仅限于发行方及其关联方；

5. 发行方是否定期赎回，或者是否允许购买者随时兑现；

6. 发行方是否允许该通证在购买者之间自由流通；

7. 是否已经形成或默许形成关于该通证的二级市场，该二级市场是否允许溢价买卖；

就一个通证发售项目，在上述七个指标下的肯定性评价越多，越接近监管所指“代币”，即接近中国法律对“证券”或者“代币票券”的定义；否定性评价越多，越接近平台服务积分或者Q币、游戏币等虚拟财产。

通证发售是一种新型融资形式，有可能对新兴产业的发展具有积极的促进作用。监管部门在禁止ICO的同时，应当探索通证发售项目的监管规则，应当避免在禁止违法ICO的同时“误伤”合规的通证发售项目。在我们看来，监管也是一种筛选机制，良好的监管机制帮助市场筛选出有价值并保护投资人利益的项目，而粗暴的监管机制则会导致无论良莠都无法脱颖而出的局面。必要的时候或可参考英国当局的“沙盒监管”模式，先在可控局部范围内试验。

根据央行2013年289号文，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，在电信管理机构备案；同时根据《网络交易管理办法》第二十二条规定，提供网络交易的商户应当经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照。

央行2013年289号文并要求，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息；如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合中国人民银行的反洗钱调查活动；对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案。

上述要求，即要求交易所建立用户实名机制（KYC）、反洗钱机制（AML）、网络安全机制。随后几年时间里，国内主流比特币交易平台已基本建立起相关机制。但这不意味着当时境内比特币交易平台没有法律风险。按照虚拟货币场内交易交易所的模式，用户充值并购买其他用户出售的虚拟货币，交易所提供了第三方支付服务，按2010年《非金融机构支付服务管理办法》，交易所应取得第三方支付牌照，而当时境内比特币交易所大都未取得第三方支付牌照。

央行2017年公告要求，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。此处主语为“代币融资交易平台”，而当时境内众多比特币交易所并没有代币融资交易业务，因此能否包括这类交易所，有进一步探讨的空间。随后境内交易所关停，或可理解为基于该公告的政策执行和窗口指导。

在此需要分析央行2013年289号文和央行2017年公告的法律属性。这两份监管部门的文件，性质上都属于“其他规范性文件”，是《立法法》明确规定的法律、法规和规章以外的一类规范渊源，法律体系内位阶在法律、法规和规章之下，和规章一样不得新设行政许可、行政强制措施。其他规范性文件还具有一个特点，即行政相对人可以通过行政诉讼要求司法机关一并审查规范性文件合法性，而规章及以上的法律渊源目前不属于司法审查的对象。

“挖矿”是对比特币区块链形成过程的一个形象描述。比特币是一个去中心化分布式账本，每个区块链相当于这个账本的一页，存储在每个运营比特币核心钱包的节点上。根据比特币的运行机制，平均每十分钟形成一个区块链，要完成这个区块链，不仅要存储这段时间经确认的交易数据，并且要找到一个哈希随机数以完成匹配，哈希随机数难度随着全网算力调整，这一机制称为工作量证明（PoW）,这一过程称为“挖矿”，专门用于“挖矿”的电脑称为“矿机”，“矿机”集结成群用于“挖矿”即为“矿池”，专门从事“挖矿”业务的机构称为“矿场”，而从事这样业务的个人就是“矿工”。

“挖矿”业务的主要成本是电费和“矿机”的损耗。过去数年内，最大的“矿池”、最大的“矿机”生产商都位于中国，在鄂尔多斯、四川、贵州等地，由于电费便宜，积聚了大量“矿场”。

整治办函【2018】2号通知认为，“挖矿”企业消耗了大量资源，并助长“虚拟货币”投资炒作之风，属于偏离实体经济需要及规避监管的“创新”。但该通知并未说明，“挖矿”企业所消耗的资源的具体数量，亦未作“挖矿”和“虚拟货币”投资炒作之间相关性研究。实践中，存在“矿场”所用电量乃地方上原本无法用掉、只能白白浪费的情况。

整治办函【2018】2号通知进一步要求，各地采取电价、土地、税收、环保等措施引导企业有序退出，于2018年1月10日前上报辖区企业基本情况及引导退出情况，并于每月10日前定期报送工作进展。从逻辑上而言，这一政策将会产生两个效果：一是各地政策势必不一，可能导致部分企业在国内迁徙；二是政策不稳定性导致大型企业寻求海外建立“矿池”的机会。

中国央行一直在研究自己的法定数字货币，已经有了相当基础的组织准备、技术准备和理论准备。2017年5月，央行宣布将成立金融科技委员会，成员单位包括数字货币研究所等相关司局。同月，央行任命央行科技司原副司长姚前为数字货币研究所所长。在此之前，央行基于区块链技术的数字票据原型实验已测试成功。

对央行而言，去中心化加密货币不仅挑战中央政府货币发行权，还极大削弱了央行实施货币政策的能力；与之相反，央行中心化法定数字货币能提高央行货币政策的准确性和控制能力。

2017年7月，央行金融研究局编写的《金融科技：发展趋势与监管》一书出版，央行金融研究局局长徐忠、金融研究所所长孙国峰和数字货币研究所所长姚前为主编。按照该书的观点，中央银行法定数字货币是一种中心化的数字货币，为了提高对货币总量的控制，中央银行可以运用智能合约，将收集到的实时市场数据通过计算转化为行动方案，用于自动而精确地调整货币供给量。

去中心化加密货币还将冲击现行央行-商业银行体系，因为在去中心化加密货币体系里，人们可能并不需要一家现行金融体系下的央行或商业银行，监管者和金融服务提供者的角色将被重塑。而中心化法定数字货币则继续由央行主导，央行可以选择保留商业银行在金融体系中的角色。就此，央行副行长范一飞在《中国金融》上撰文表示，法定数字货币的运行框架有两种模式选择：一是由中央银行直接面向公众发行数字货币；二是遵循传统的“中央银行-商业银行”二元模式。第一种也是目前一些类数字货币的常用模式，在这种情形下，央行直接面对全社会提供法定数字货币的发行、流通、维护服务。第二种仍采用现行纸币发行流通模式，即由中央银行将数字货币发行至商业银行业务库，商业银行受央行委托向公众提供法定数字货币存取等服务，并与中央银行一起维护法定数字货币发行、流通体系的正常运行。央行倾向于第二种模式，一是更容易在现有货币运行框架下让法定数字货币逐步取代纸币，而不颠覆现有货币发行流通体系；二是可以调动商业银行积极性。

姚前发表在《中国金融》上的文章，则将央行数字货币体系的核心要素总结为一种币、两个库、三个中心。其中，一种币指由央行担保并签名发行的代表具体金额的加密数字串；两个库指央行数字货币发行基金的数据库和数字货币商业银行库；三个中心指认证中心、登记中心和大数据分析中心。

去中心化加密货币对传统法币的冲击，与新媒体对传统媒体的冲击相似：最大的冲击并非广告客户和读者的流失，而是新媒体对传统媒体议程设置能力的削弱。

应对方案也和传统媒体应当采取的措施一样，既然无法回避，不如正面迎上。从监管部门的角度，也可将这视为中国经济的又一次绝好机会。区块链是相当于互联网的又一次底层革命，而中国公司在这个领域本来颇具优势。如果央行更积极纳入监管，可以通过监管规则重塑交易所，掌握相关数据，为国家战略服务，在重塑国际金融体系的过程中占据主动。而随着一系列禁令，相关资源、人才和企业正在大规模“出海”，流向了央行无法控制的境外。

最后以《金融科技：发展趋势与监管》中央行专家的一段话结束本文：“（区块链技术和数字货币）作为一次千载难逢的战略机遇，我们应当在有所准备的情况下积极介入技术、参与规则的制定，进而掌握话语权，否则极有可能在开拓国际市场时遇到壁垒，因丢失市场而陷入被动。”

（作者为北京德恒律师事务所律师）