新时代资管业务法律风险 或将呈现四大新特征

文／卜祥瑞

2017年11月17日，一行三会、外汇局联合颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（以下称“《指导意见》”），资管业务“强监管”时代来临，预计《指导意见》最终颁布实施应为时不远，且基本监管原则与规则不会发生大变化，金融资管业务法律风险将呈现全新特征：

资管业务违规行政处罚事件将增多。2017年以来，银监会及其分局对银行涉及资管业务的违规行为处罚事件逐步增加，对“委托定向投资放在同业科目核算”、“违规买入反售或者同业提供隐性或显性担保”、“违规购买持有低评级企业债”、“将经营性物业贷款用于投资同业存单”等涉及的机构和个人进行了不同程度的行政处罚。

可预见，《指导意见》一旦正式发布，监管机构对涉及资管业务的违规行为处罚的依据、标准将趋向统一，未来一个时期，因资管业务违规包括非金融机构违法违规开展资产管理业务并承诺或进行刚性兑付的行政处罚事件将会显著增加。一些因帮助融资人运作资管业务的“资金掮客”涉及刑事犯罪行为曝光几率会增大，涉及资管业务相关刑事犯罪案件数量亦会增加。

资管业务民事纠纷案件数将显著增加。《指导意见》明确提出“打破刚性兑付的监管要求”，这势必在一段时间内令投资者产生投资担忧情绪。一方面，投资者以诉讼等手段维权的情形会成常态。另一方面，在同业存单期限严控的背景下，融资人违约的概率可能会增加，资管业务资金链条断裂的可能性亦会增加。在特定背景下，资管业务面临资金源头缩减的局面短期内不易改变，资管业务存量业务问题仍需要持续的资金和时间化解，两者合力作用下，一定时期内必然造成金融机构资管业务纠纷案件的数量将明显增多。

据《金融机构资管业务法律纠纷解析》课题组对公开诉讼案件文书统计，2012年至2016年，资管计划纠纷分别为9件、18件、124件、177件、144件，累计472件。预计2017年涉及资管业务纠纷案件上升幅度将更为明显，2018年完全有可能迎来现资管业务争议案件数量与标的双上升的巅峰时刻。

《指导意见》将不同资管机构之间因分业监管而存在的制度套利空间进一步压缩，资管计划纵向上至实际投资者，下至底层资产在监管部门视野中都将一览无余，通道化将逐渐减少并弱化。在此情况下，资金“脱虚向实”被有意驱赶至底层资产的数量将比以前大大增加。与之相应，未来资管业底层资产的信用与法律风险将日益成为关注焦点。在经济层面向好但尚未走出L型区间的状态下，资管业务的信用风险、法律风险有可能出现爆发状态，值得业界做好应对策略。

在通道业务被《指导意见》严格限制的情况下，今后一些金融机构为了弥补因通道业务减少而造成的业绩下滑，很可能以金融创新为名，设计出相应的产品交易结构，例如数年前的多种“收益权”转让行为的出现，确有规避监管之嫌。可预见资管行业不仅争议数量会显著增加，很可能会出现一批新的资管业务纠纷类型。与此同时，因资管业务纠纷利益冲突将暴露出一些“资金掮客”不法行为，受贿、行贿、“萝卜章”、违法发放贷款、骗取贷款、诈骗贷款等涉刑行为亦将暴露。

未来一个时期资管业务中保本理财逐步退出，在资管业为违约风险逐步增大的前提下，银行业高端客户投资行为应该越来越谨慎。刚性兑付的打破，需要相当数量的诉讼、仲裁争议裁判，投资者适当性、风险识别能力、风险承担能力以及是否存在欺诈或者误导投资者还将成为争议焦点。投资者个人为了维权将出现相当数量的争议案件。

资管业务争议解决方式将趋于多元化。资管业务涉及多类机构主体，也涉及多重法律关系，准确判定其中的法律关系非易事，且存在巨大争议，金融机构认识不一，司法裁判上存在同案不同判的问题。

近年来因机构仲裁具有高效、经济、灵活、专业、保密、便于执行以及一裁终局等优势，在争议解决方面备受金融业推崇。全国目前已经设立了30多家金融仲裁院、金融仲裁中心等内设或分支机构，金融专业仲裁实践轰轰烈烈，金融行业仲裁呼吁之声也越来越高企，未来一个时期国家有关部门可能会出台支持金融专业仲裁、发展金融行业仲裁的政策，可以预判金融仲裁事业将会有更广阔的发展空间。特别值得注意的是，因金融机构资管业务涉案标的巨大（少则几千万，动辄过亿甚至几十个亿），人民法院已审理的相当数量的资管业务纠纷，其中因涉案利益主体众多，有84%的资管业务纠纷案件当事人均提出过诉讼管辖异议，100%的资管业务纠纷案件均有当事人提出上诉而进入二审，一个重要因由是资管业务纠纷的司法裁判尚缺乏统一规则，在一定意义上司法裁判并未完全实现定纷止争的目的。

从部分仲裁机构受理、审理资管业务纠纷案件情况看，一是数量与标的额确实显示明显上升。二是大量资管业务参与主体通过一定方式延迟相关风险的暴露。三是通过仲裁保密优势有效控制了声誉风险。可预见，未来一个时期，运用协商、调解、仲裁、诉讼等替代性、多元化（ADR）纠纷解决机制将成为主流，金融纠纷调解中心相关业务亦会呈上升趋势，调仲对接、调诉对接将成为时尚，而以仲裁方式解决争议，会成为资管业务纠纷主体的最优选择。

资管业务司法裁判标准将趋于法制化。基于“刚性兑付”在我国由来已久，也具有强烈的现实需求，《指导意见》中该禁止性规定能否完全落实，尚难确定，不排除一些以规避监管为目的的“金融创新”出现。

但根据相关规定，今后对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，司法机关很可能否认其法律效力。

有关资管业务纠纷的审理裁判尺度未来会越加趋向统一。在近日相关工作座谈会上，监管机构、行业协会、金融机构代表几乎一致呼吁尽快制定有关资管纠纷的司法解释或者司法政策，可预见，资管业务纠纷的裁判工作法制化进程将进一步加快。

不容忽视的是，诸多资管业务中涉及刑事犯罪问题，“先刑后民”、“刑民并行”、“刑而不民”，以地方保护主义为典型司法不公问题（同案不同判）等问题，有希望通过指导案例形式得以规范。

有关监管机构后续可能根据《指导意见》制定各自监管领域的资管业务实施性规范意见或者细则。在资管业务呈现突出法律风险之时，行业自律的作用亦会显著增强。

（作者系中国银行业协会法务总监、首席法律顾问）