薛军：电商法草案二审 强化平台经营者

（原标题：北京大学法学院副院长薛军： 电商法草案二审 强化平台经营者 知识产权保护责任）

电子商务法草案10月31日第二次提交全国人大常委会审议。

艾瑞咨询最新数据显示，2016年中国电子商务市场交易规模达到20.5万亿元，增长25.6%。对于如此规模的电商市场，如何规范其秩序、保障其中各方主体的合法权益、维持其健康发展，电子商务法立法可谓急迫。

对此，本报专访了全程参与电子商务法立法调研工作的北京大学法学院副院长薛军教授。薛军教授同时也是全国人大财经委立法专家顾问。

电子商务经营者应依法办理工商登记

《21世纪》：关于电商平台上的个人网店是否需要办理工商登记，持续争论了多年，对此，电子商务法草案予以了明确，规定“电子商务经营者应当依法办理工商登记。但是，销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记的除外”。对此应怎样理解？

薛军：草案明确了电子商务经营者应当依法办理工商登记，同时规定了4种例外情况，这是经过反复讨论后确定的，尤其是前3种情况，销售和提供这些产品、服务，虽然属于广义上的生产经营行为，但这样的生产经营获利较少，能够发挥扶贫作用，解决灵活就业，具有重要的社会经济意义。规定此类小的经营者可以不办理工商登记，也在一定的意义上意味着对这些生产经营行为给予政策上的优惠对待。

《21世纪》：草案规定“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”可以不办理登记，是否意味着须取得许可的劳务活动就要进行登记，而这恰恰是一些分享经济业态的“破壳”之处，电子商务法会否因此阻碍分享经济的发展？

薛军：我个人认为不会。首先，要求经营者办理工商登记，这本身不是一种行政管制手段，也不是一种市场准入，而就是商事主体身份的确认机制。随着最近几年我国商事登记制度改革的深入，工商登记电子化、在线化、便利化程度已很高，前置程序和需要的材料大大减少，而且也是免费的。因此办理工商登记不会构成对商业模式创新的阻碍。有些所谓的创新模式不愿意进行工商登记，其实是不想被纳入监管的范围，想保留在法外之地，这是不能允许的。

其次，如果某种共享经济模式中的活动，属于经营行为，也要受到电子商务法的调整。比如摩拜等共享单车的运营平台，虽然不同于淘宝、京东等第三方平台，但按照草案对电子商务经营者的界定，其也属于电商经营者。在类别上是自建网站经营者。

强化对知识产权的保护

《21世纪》：草案第一次审议时，假冒伪劣，即侵犯知识产权问题被广泛关注，二审稿作出了哪些修改？

薛军：草案二审稿强化了平台经营者的知识产权保护责任。比如草案一审稿规定，电子商务平台只有在“明知”平台内经营者侵犯知识产权时，才应当依法采取删除、断开链接等必要措施；草案二审稿将“明知”修改为“知道或者应当知道”。这一修改强化了平台对平台上发生知识产权侵权情形的一般性的注意义务。因为实践中很难认定平台是否“明知”，但可以根据平台的技术能力、监控手段，先前是否发生过侵权案例等因素，来认定平台是否“应当知道”。

再比如，二审稿规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权向电子商务平台经营者发出通知，要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。而被通知的平台内经营者可以“反通知”平台自己没有侵权，“反通知”应当包括不存在侵权行为的初步证据。

值得注意的是，二审稿还规定：知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。这样就有利于打击通过“假举报”打击竞争对手的不正当竞争行为。

《21世纪》：电子商务活动中的信息安全、个人隐私保护问题也很受关注，二审稿是如何规定的？

薛军：考虑到我国以后要针对个人信息保护进行单独的立法，此外已经实施的《网络安全法》也就个人信息保护作出了相关规定，电子商务法草案二审稿考虑到立法分工问题，对于个人信息保护问题只作了原则性规定，即电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守《网络安全法》等法律、行政法规规定的个人信息保护规则。

但二审稿在这方面还是做出了一个重要的完善，规定用户对信息查询、更正、删除以及用户注销的权利，比如“用户注销的，电子商务经营者应当删除该用户的信息；但是，依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定”。这样就保护了用户控制自己个人信息的权利。

保护处于弱势地位的

中小经营者

《21世纪》：去年“双11”、今年“618”大促期间，电商平台要求经营者“二选一”的问题引起广泛关注。草案如何应对这个问题？

薛军：草案二审稿规定：电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

对于违反者也规定了具体的罚则，包括责令限期改正，可以处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处二十万元以上五十万元以下的罚款。

关于平台“二选一”，不能一概而论。有的属于经营者合同自治的范围，属于正常的市场竞争行为。但如果超出了合理的限度，就构成了对平台内经营者的正当权益的不合理的侵害。是否属于后一种情况，需要结合具体情况进行认定。

电子商务法的立法要注重对平台内处于弱势地位的中小经营者的保护。他们才是创造财富、推动中国电子商务发展的中坚力量，才是电子商务乃至国民经济的活力所在，而不是电子商务平台。如果没有强大的法律制度约束，电子商务平台很可能滥用自己的优势地位，欺压平台内经营者。

平台如何承担侵权责任

《21世纪》：对于平台在什么条件下承担责任，以及承担多大范围的责任。草案遵循怎样的原则？

薛军：对于在平台上发生的侵犯第三方合法权益导致损害的责任承担问题，应该基于交易平台在电子商务活动交易当中扮演的不同角色，设置不同的责任类型。

如果交易平台提供纯粹的信息中介服务，那么这个时候可以类推适用侵权责任法第36条所确定的网络服务提供者责任承担上的“避风港规则”。也就是说对于在网络上发生的侵权情况，网络服务提供者只是在得到相关方关于侵权事实之存在的通知之后，才承担删除网页、产品下架、断开链接等义务。履行了此等义务之后，网络服务提供者可以免责。如果不履行此等义务，对于后续的扩大损失部分，应该与侵权人承担连带责任。

如果平台不局限于网络服务提供者，而是参与对特定的产品或者服务的推荐，那么就具有了广告发布者的角色。在这种情况下，不能适用避风港规则，而是必须根据广告法的规定，承担相应的责任。如果平台深度参与相关的交易，则应该视为当事人一方，从而直接承担侵权责任。