川岛富士雄：滥用知识产权的反垄断规制

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授韩立余

“反垄断与保护知识产权的协调（第一部分）”议题的研讨由国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授韩立余主持。

日本神户大学法学院教授川岛富士雄

日本神户大学法学院教授川岛富士雄分享了日本在滥用知识产权反垄断规制方面的经验和思考。他认为，结合日本公正交易委员会对有关案件的查处情况、知识产权滥用反垄断指南的最新修订，以及新近发布的相关政策法规，在立场和规则调整的背后，隐藏着日本在知识产权许可中从单纯的许可方转变为许可方和被许可方的现实情况。但是值得肯定的是，在指南制定过程中，日本公正交易委员会始终致力于确保规则的可预测性和明确性，具体举措包括：发布执法机构对公众意见的回应、召开指南的解释研讨会、发布有关案件的调查情况、发布执法机构对请求的应答咨询等。

以下为演讲全文：

前面各位发言人讲到知识产权方面的很多问题，我着重讲一下执法的可预见性。执法的可预见性非常重要，特别是有关知识产权滥用的案子，如果没有可预见性，权利人和潜在权利人会比较犹豫。包括创新的投资，或者授权自己的知识产权，结果就是市场竞争的机会可能会减少。

为了增加我们执法的可预见性，JFTC不仅仅出台了指南，同时也采用了协商机制等等。JFTC有没有增加执法的可预见性？特别是有关知识产权滥用方面。日本《反垄断法》第21条规定了关于知识产权问题的处理，这和中国《反垄断法》相应的一些描述也是非常相似的。

我们很快来看看知识产权相关的指南。JFTC1968年就开始出台相关指南，现在知识产权指南是2007年发布的，去年对这个指南做了修改。1968年的指南和美国司法部的9个部非常相似，其实这也适用于国外授权方。我们的宗旨是保护被授权人，1989年指南更加平衡，不仅适用于国内，同时也包括国际，它从当然违法的做法更多变成一个具体问题具体分析的做法。1999年指南包含了一系列全面分类，比如非法行为、高度可能非法行为、可能非法行为以及违法行为的定义。

2007年的指南也设定了安全港，小于20%的市场份额，或者说至少4种替代的技术，这和今年中国3月份出台的《中国知识产权草案指南》非常相似。我们知识产权在现有指南之下的授权范围包括，当然违法，当然违法指的是授权人限制被授权人生产的价格，生产产品的价格，比如限制他们的研发。刚才我们讲到了安全港的规定，这些都不包含在安全港之内。

还有潜在非法行为，包括一整套授权或限制竞争技术的发展行为。原则上合法的行为包括限制技术可以使用在什么样的业务领域等等。最近NDRC价格相关指南方面的规定跟我们也有相似之处，发改委的指南是7月份刚发布的，对于合法做法的分类，对于企业，对于竞争法执行增加了很多的可预见性。

我们再来看看最新的2016年对于JFTC指南的修改，全球对SEP都非常关注，我们在去年指南当中增加了这些描述，如果你拒绝授权，或者有意图在FRAND原则之下接受授权的一方去申请禁令，会被看成排除竞争的做法。在FRAND宣言下宣布了这样一个宣言，符合FRAND原则的授权人也有被判非法的可能。

当然，是否有意图接受授权？这其实有一系列判断的方法，比如你看这个地方有很多的描述，就是通过这样一个描述你可以去判断潜在的被授权人，他是不是有真正的意图接受授权？

撰写这个条款我们的意图是什么？定稿指南修改意见之前，我们也有一个《征求意见稿》，这是一个比较短的草案，只是增加了一些内容，社会反响却非常热烈，所以我们也考虑了相关的评论建议，我们按照45页的文件一一做了回应。对愿意接受授权方的描述，在接受了评论或建议之后，我们对他的描述做了修改。并且有了最后定稿的措辞。

被授权人他是否存在侵权行为？是否存在反要约？是否是以善意的方式给出反要约？很多监管机构文件当中也有这些措辞。包括《中国知识产权指南》第26条应该也有相关的措辞。

JFTC对于建议的反映，有一些我们接受，有一些我们是不接受的，像这种反映其实对未来的执法也提供了方向。在我们出台《指南草案》的过程当中，很多观点可以参与进来。

10个月之后我们又发布了一个非常有利的判例，这是一个One-Blue的专利，是蓝光碟片的专利，索尼、松下都把自己的专利放在这个专利池当中，然后有一个销售方他们从2012年开始和One-Blue进行谈判，但最后授权费没有达成共识。销售方讲他们愿意支付合理的授权费，他们给出建议的授权费，大家也觉得授权费比较合理，但One-Blue却拒绝按照这样一个价格来进行授权，也没有给出理由，唯一说的通的就是One-Blue想对所有非授权方进行歧视对待。后来他们对日本三个零售商发出了通知，说他们有这样一个权利寻求禁令，让这些零售方禁止卖他们的BD。

所有零售商都因为这个做法告了One-Blue，我们东京法庭2015年驳回了这个案子，后来Imation两个月之后，A零售商又重新开始卖相关的BD光盘。2015年JFTC发现Imation有权力接受授权，One-Blue其实是干预了交易对方的业务行为，Imation滥用了知识产权。同时，JFTC在2015年之后相关案子已经不需要再去进行发布，是停止这个行为的命令。

这个案例告诉我们两件事情。第一就是我们判定一个被授权人他是不是非常愿意，像这样一个判断是比较微妙的，因为这会牵涉到权力持有人的权力。但是我们看到如果你非常武断的驳回一个愿意去接受授权一方的意见，这也是非常不公平的。这个案例当中One-Blue的理由是不成立的，我们也发现Imation是非常善意的愿意接受授权的一方。

在SEP的案子当中，根据FRAND原则，One-Blue也触犯了这个原则，我们后来也增加了指南当中相关的一些规定。为了增加可预见性，我们添加了一些磋商机制，相关企业可以去咨询，他们规划的行为是否可能会引起反垄断的执法？当然，我们也没有非常具体地进行一个分类，但是每一年我们都出台了很多相关例子的问答示例。比如制药研发或分销的合约方面的限制可能是不合法的，我们在这方面有很多的例子，JFTC就扩充了一下这个框架，包括其他的案件，包括《指南》之下，我们如何保证真实的保密程度。这都是此前基于我们一些案例的总结。

我们出版了Q&A，所有公司都能够分享这样的信息，因为这样的Q&A就能够澄清JFTC，并且依据判例法能有一个透明度并且有相关的指导。并且有一些相关的结论，JFTC的知识产权指南的结论就反映了，日本之前关注的重点是从许可人到被许可人的结合。这个指南虽然并不完美，但我们投入了大量工作，希望能够出版JFTC对公共观点的回应，并且举办相关的一些研讨会，并且出台相关调查的信息等等。我们制定指南并不是终点站，是反垄断执法可预见性的提升又进了一步。