权五乘：滥用知识产权的竞争法控制

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授韩立余

“反垄断与保护知识产权的协调（第一部分）”议题的研讨由国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学法学院教授韩立余主持。

首尔大学教授、韩国公正交易委员会前主席权五乘

首尔大学教授、韩国公正交易委员会前主席权五乘基于竞争法的视角论述了知识产权滥用的控制问题。他赞同其他发言人的观点，即反垄断与知识产权保护的关系是殊途同归。他认为，就知识产权滥用的控制而言，可以分为知识产权法的内部限制和反垄断法等法律的外部约束。一般而言，各个法域均通过知识产权法和反垄断法规制知识产权滥用，但是韩国知识产权法不像美国法和欧盟法一样有着健全的内部限制体系，故而不得不诉诸于反垄断法限制知识产权滥用行为。长远来看，各国均需妥善平衡内部限制和外部约束之间的关系。

以下为演讲全文：

今天我介绍的主题是，在韩国，如何从竞争法的角度看待控制知识产权滥用。知识产权法以及竞争法，他们是作为一个体系来发展的，都有达到自己不同目标的方法。其实在两个法律体系之间，他们的目标有很多重叠，这两者都旨在促进创新，促进经济的增长。

知识产权立法主要是为了奖励创新，可以把它比做是一个胡萝卜，竞争法主要是为了惩罚在市场当中对有效竞争的阻止，所以它可以比做大棒。但两者可能也有冲突，如果你去滥用一个体系，或者说去滥用一部法，就会引起这种冲突，我们反竞争执法希望能够平衡这两者之间的关系。

总的来说，滥用知识产权可以两种方法加以控制。一个是知识产权法立法内部的控制办法，还有一个是知识产权法外部的管控和规制。竞争法对知识产权滥用的控制，其实是立法之外又一层的规制办法，所以是一个两管齐下的办法。知识产权滥用在知识产权拥有方上，主要体现在四个方面。

第一个是实际的垄断，第二个就是它的垄断协议，第三就是科技联营，第四就是我们经常说到的合并。事实上我们竞争法只是提供了一个外部体系来规制反竞争的行为，但这个行为是在IP法下面所通过内部机制来无法协调的。

但是在韩国来说，我们内部体系并不是特别有效，可能跟其他一些成熟辖区内是无法相比的。因此知识产权法必须依赖于竞争法，自从2000年以后这都是惯例，尤其在微软的2006年，三星和苹果在2014年的案例，还有高通的案例2015年，以及2016年都是如此。

接下来我想简单地给大家介绍一下高通的案例，我们KFTC之前调查了高通，发现其中有一些商业行为已经违反了韩国的竞争法，比如在我们3-2条款当中就规定，禁止滥用市场支配地位。以及第23条讲到，禁止不公平贸易行为。之后KFTC就出台了一些救济令，并且其中对高通进行了罚款，其中大概是1.03万亿韩币，折合一下美元大概是8.5亿美元，都是针对于高通的。

高通是一个垂直垄断者，尤其在手机通讯行业以及子行业，事实上已经跳过了芯片层，并且在手机层也有相关的专利许可。大家就可以看到专利许可，这是在第一阶段的审查（PPT图），右边是涉及到芯片层面到手机层面之间的专利许可。这样子一个方式，高通已经违反了FRAND原则，因此有不合理或不公平的许可条件。

高通认为我们的裁决是不合理的，我们认为它在芯片市场上面已经构成不公平许可，高通向全球SSO进行了FRAND原则的交流，使得高通的手机标准可以成为行业标准，但在此过程当中，他已经违反了FRAND，并且他也收到芯片制造商的质疑。

另外他们也进行了专利挟持，因此他也有一些商业规则。比如他是拒绝向其中手机供应商供应芯片，如果没有签订事先合约的话，他们也威胁说要停止供应最新的芯片。他也讲到，他可以停止海外的芯片供应，如果其中这些手机供应商没有同意他们的供应协议，而且他们可以单边切断芯片供应作为许可谈判当中的谈判筹码。

通过打包许可，将高通所有的专利进行打包许可，他就强加了一些单边的许可，这样子就影响到了公平的交易，因此还要求手机供应商能够有免费的交叉许可。这样它就通过将其上下游行为进行结合，因此有了不公平的商业模式。

刚才我们所描述的三个行为都有机结合成高通的反竞争商业模式。在相关市场当中的反竞争效果，讲到芯片市场时，高通有一个自我矛盾的行为，可以从其他的PH当中取得许可，而他并不会向其竞争对手来进行许可，因此高通的芯片在专利攻击方面就可以变得非常安全，而竞争对手的则非常脆弱，而免费交叉许可也是高通要求的，特别是要求手机客户，就相当于有了一个专利雨伞，这样使得高通，尤其是对于高通的芯片客户的影响非常大。因此，高通就可以非常容易地在竞争当中占有上风。

高通拒绝将自己的专利技术授权给有竞争关系的芯片公司，他就创造了一个独特的结构，在这个结构当中高通可以影响到其竞争对手以及其相关客户之间的交易。

人为地设置标准就构成了相关垄断权，其中涉及到所被选的科技作为标准，并且它也是通过高通与其他公司在违反FRAND承诺之下来形成的竞争，FRAND就无用了，因为高通将专利许可作为其专利许可的一个前提，因此这种不公的专利许可，就违反了FRAND原则。

它也涉及到影响到创新的竞争，比如说手机生产商，他没有动力再去进行R&D的投资了，因为高通要求手机制造商进行免费的交叉专利许可，还有相关的芯片及手机制造商，他们也没有足够的动力开发新技术、新动力。因为高通许可费是单边由高通来设置的，而在这个协调过程当中并没有考虑到其许可专利的实际价值。

我们在调查之后进行了一些主要的补救措施，还有罚款。高通必须显示出良好的意愿来进行友好协商，并且高通不应当单边地将它的芯片供应作为筹码，还有就是在协议过程当中必须要谨慎地来遵守公平的市场交易原则。

同时高通不应就其专利许可协议与手机供应商达成不公平的合同条款，同时，高通应当进行重新的磋商，针对现有的专利许可条款，高通必须通过手机和芯片供应商，他受到法庭禁令，并且需要向KFTC来报告他最新的实施救济令的情况。

但事实上高通也向首尔高院提起了诉讼，因此这个案件还没有审理完毕，现在还等待接受首尔高级法院的进一步审理。我们可以从中学到什么呢？KFTC是针对高通的反竞争行为以及不公平的商业模式第一个提供救济措施的。救济措施希望打破我们之前封闭行业的生态环境，变成一个开放的生态环境，并且恢复手机通讯市场当中公平合理的竞争，并且进一步来推动手机制造商及芯片制造商的R&D投入。同时我们必须要来纠正不合理的，或者带有剥削性质的市场竞争行为。

最后来做一下总结，在韩国，知识产权的滥用控制，仅仅通过知识产权法的内部系统不够，还应由竞争执法机构来落实。我们必须要有竞争法来进行补充，以更好地控制韩国知识产权的滥用保护。这对于中国来说也是头等大事了。所以我们建议进一步加强巩固知识产权方面的法律内部系统，同时我们也必须强调平衡，要平衡内部体系和外部体系的执法运用。谢谢大家的聆听！