大成律师事务所合伙人:欺诈上市 中介机构也应担责

（原标题：大成律师事务所高级合伙人范兴成、石锦娟：欺诈上市，中介机构也应承担责任）

雅百特海外项目造假一案备受资本市场关注。9月4日，外交部发言人耿爽在例行记者会上进一步披露了雅百特虚增营业收入和利润、伪造巴基斯坦政要的信函的“丑事”。

实际上，近年来资本市场不乏上市公司进行财务造假，就近日而言，《每日经济新闻》记者了解到，中毅达被媒体质疑公司连续两年造假.此外，新力金融也于近日因涉嫌存在2015年年报虚增收入和利润等事项遭到了证监会的处罚。

一些上市公司为何仍会“铤而走险”？投资者又将如何维护自身权益？近日，《每日经济新闻》记者（以下简称NBD）专访了大成律师事务所高级合伙人范兴成、石锦娟，他们从法律角度进行了分析。

“利”字是造假动机

NBD：当前不乏一些上市公司进行财务造假，其中就包括对海外投资或者项目进行财务造假，这些行为动机的是什么？

石锦娟：其实，所有上市公司的财务造假都是想维持其股票在不一样的价格，然后给市场传递一个信息，公司业务在不断发展，同时便于公司后续融资，所有的财务造假都来源于一个“利”字。

NBD：雅百特除了海外项目财务造假外，还伪造巴基斯坦政要信函，从法律角度看，这可能会造成什么负面的影响？是否会被追究刑事责任？

范兴成：上市公司造假行为有两种：一是业绩本身造假，它有可能要承担经济上的责任；二是可能触犯刑事法律，可能存在虚假陈述，证券法这一块有规定。

石锦娟：从我们的角度看，上述行为会不会被追究刑事责任，需要研究其在证券法下是否作出虚假陈述，然后结合公司财务造假带来的影响判断是否可能入刑。在中国刑法以及后面的修正案中都对这个作出了相关的规定。

另外，针对想“走出去”的企业，若有造假行为，被中国法律所惩处，可能对于以后企业进入相关国家和地区的市场，都会产生一种禁入的效果。企业今后可能在去做同样一个项目时，面临的是对方合作伙伴不再信任，在被审批时，也可能面临相当于列入黑名单的可能性。

中介机构“连带受罪”

NBD：雅百特此次财务造假与当初借壳上市时所作出的业绩对赌有关，目前资本市场屡屡出现高额的业绩对赌，这种高额的业绩对赌可能带来怎样的风险？

范兴成：因为有高额的业绩对赌，才有高额的评估价格，那么风险在哪？若企业商业模式不足以支撑高额的业绩承诺，这就对重组方有重大压力，包括企业回购股份、现金补偿压力等。为了让自己能够全身而退，这时候企业可能就铤而走险，造假达到牟取非法经济利益的目的。

石锦娟：高额业绩对赌是企业在融资或重大资产重组后，为吸引投资者做出的一部分利益牺牲，这不应被提倡。

目前证监会对高额业绩对赌的一些条款也进行了重点关注，在过会的时候也会对这一点进行有没有可行性研究报告的指示。而随着市场成熟，高额的业绩对赌也是中介机构需要核查的重点，其实高额的业绩对赌实际上对大股东也有一定的损害，如果业绩对赌不能做到，将牵涉到违约以及广大投资者提起诉讼的问题。

NBD：雅百特通过业绩注水完成2015年业绩承诺，前述业绩承诺是否有效？如果无效，业绩承诺方将如何补偿？

石锦娟：除现金、股份补偿等，从一般的上市关系而言，若公司存在恶意欺诈等情况，需要承担很大责任，不仅有民事还可能有刑事责任。所以，在现在这种情况下，如果企业通过财务注水完成业绩回报，本身根据协议而言，就严重违反了原来相关对赌协议，也可能引起市场上一些投资者的诉讼，也会被监管层追究责任。除向公司追责，包括会计师、券商、律师事务所等中介机构都有可能付出很大的代价。

投资者需保全证据

NBD：中国上市公司当前海外投资的趋势如何？存在哪些法律风险？

范兴成：目前中国上市公司去海外投资的领域还是比较广泛的，最受欢迎的是高新技术企业和实体产业，在当地也是比较实在的产业，这些中国企业进入其他地区需要注意一下几个问题：一是企业对当地法律进行研究，包括当地的准入、劳工、税收、资产等是怎样规定的；二是企业“走出去”要考虑结构，是直接投资，还是一些其他方式；三要进行当地政治风险评估；第四，境外协议投资还涉及协议谈判、交易条件、资金的安排等。

石锦娟：很多企业“走出去”是比较盲目的，不请律师、会计师，由此可能造成企业不懂对方的法律，也不知道收购时会发生哪些问题。因此，企业“走出去”首先要聘请合格的中介机构。

其次要考虑资金成本，我们看到很多企业做跨境并购的时候，没有在一开始就考虑融资的方案，导致融资成本非常高。

NBD：近期证监会即将公布对雅百特的正式处罚决定，有哪些投资者符合向雅百特索赔的要求？投资者该如何有效维护自身权益？

范兴成：目前为止，证监会的处罚结果还未下来，基于雅百特今年5月收到的《行政处罚及市场禁入事先告知书》上的内容，如果最终雅百特被确认造假，也被处罚了，这些因为公司造假行为而被损害的中小投资者，可以依法索赔，索赔的量还是比较大的。

因为这次事件涉及面比较广，只要投资者有证据证明在企业造假期间买了公司股票而因此蒙受损失，那么他就可以向法院提起诉讼，要求赔偿。

作为投资者，要做好证据的收集工作，何时买入卖出股票的，在这期间内发生什么变化，最好聘请律师，或者中小投资者联合去请律师机构来帮他们做好证据固定工作，做好准备。一旦处罚决定下来后就可以启动索赔工作。