熊锦秋:从山东地矿重组被否看如何落实业绩补偿承诺

（原标题：熊锦秋：从山东地矿重组被否看如何落实业绩补偿承诺）

7月5日，山东地矿发布公告称公司重组方案被否。证监会审核意见认为，注入资产建设期持续亏损，不利于上市公司改善财务状况和增强持续盈利能力。

此前在7月4日，《每日经济新闻》曾刊发多篇报道，从山东地矿借壳上市重组高估值购矿“埋雷”、业绩承诺期与股票锁定期不匹配、承诺方轻易“金蝉脱壳”套现超10亿元等方面剖析山东地矿重组业绩承诺兑现难等问题，对中小投资者作出了合理的风险提示。

令人关注的是，山东地矿上一次借壳重组作出的3年业绩承诺至今尚未完成，这亦是证监会此前审核本次重组合规性的焦点之一。笔者认为，对并购重组业绩补偿承诺，应采取诸多措施确保落实到位。

2013年山东地矿借壳上市重组方案的业绩承诺期为3年，但有些交易对手股票锁定期只有1年，2014部分交易对手开始减持，到2015年5月山东地矿召开股东大会时，这些股东几乎将手中的流通股卖完，套现超10亿元。

2014年和2015年借壳并购标的资产业绩未达标，交易对手需股份补偿，但一些交易对手此时所持股份已不足以全额补偿，需在市场买入，只是这些交易对手并未如此操作，截至目前，2014年补偿仍未完全到位，且一些交易对手玩起失联——如山东地利和宝德瑞已无法取得联系，事实上山东地利、宝德瑞两家公司在2015年2月先后完成了股权变更。

上市公司并购资产，标的资产动辄溢价几倍甚至几十倍，交易对手由此往往能获得巨大利益。《上市公司重大重组管理办法》第三十五条规定，采取收益现值法、假设开发法等方法对拟购买资产进行评估或估值并作为定价参考依据的，交易对方应与上市公司签订明确可行的利润补偿协议。但从本案和前几年并购重组案例来看，已有不少交易对手逃避承担盈利补偿。

为确保盈利补偿得以切实落实，笔者有以下建议：

一是要将业绩承诺补偿追讨到位。有些交易对手通过旗下控制的公司参与上市公司并购重组、获得上市公司股票，但后来其将旗下公司股权转让、或抽逃旗下公司资金将其掏成空壳，以逃避补偿义务，此类行为其实也是控制人股东滥用公司的独立人格来逃避公司债务。为此，要仔细甄别这些公司的实际控制人，特殊情况下可“刺破公司面纱”，直接向这些公司的控制人股东追讨业绩补偿责任。

二是要强化对逃避补偿承诺这种失信行为的约束。按规定，证监会审核行政许可申请时，需要查阅当事人的诚信档案，若有未履行承诺等信息，属于法定不予许可条件范围的，应依法作出不予许可的决定。

当前对上市公司再融资、并购重组都设有行政审核程序，如果行政审核时严把诚信关，让失信者吃闭门羹，与此同时让守信者享受绿色通道待遇，如此就会形成对诚信的行政约束、激励、引导。另外，应通过信用信息交换共享，实现多部门、跨地区信用奖惩联动，使此类失信者寸步难行、处处受限。

三是可规定所有并购重组交易对手所得股份的锁定期应与其业绩承诺期相对应。本案重组有些交易对手持股锁定期为1年，而其承诺的是标的资产的3年业绩及补偿，如果交易对手所得股票在解禁后即抛售，那么要兑现其业绩补偿承诺就缺乏可靠保障。即使交易对手不抛售持股，但若其把股票用于向第三方质押融资，那么这些持股也可能要先用于偿还质押方的债务，而不能用于业绩补偿。

去年重组新规对重组上市的交易对手持股锁定期有所优化，规定重组新进小股东股份锁定期24个月、大股东锁定期36个月，但其中仍然存在锁定期错配问题。

建议上市公司并购重组向交易对手发行股票，所有这些股票的锁定期应与其业绩承诺期相对应，承诺3年业绩，那么锁定期也至少为3年，承诺5年业绩锁定期也至少为5年。而且交易对手所得股票一律不得用于向第三方质押融资，这些股票应质押给上市公司，作为交易对手履行业绩补偿的担保物。

四是依靠《刑法》打击逃避业绩补偿行为。笔者认为此类行为的性质近似金融诈骗。交易对手在签订业绩补偿协议时承诺得天花乱坠，等到需要落实业绩补偿时却逃得无影无踪，这不是金融诈骗又是什么？

笔者查阅《刑法》，其中规定的金融诈骗罪包括“集资诈骗罪”等七种罪名，上述行为似乎还不在七种罪名之列，建议完善《刑法》，将上述行为严重情形纳入金融诈骗罪之列，以有效惩治和威慑此类行为。