熊锦秋:基金公司旗下投资组合宜推定为一致行动人

（原标题：基金公司旗下投资组合 宜推定为一致行动人）

前海开源与特华投资6月18日签署《股份转让协议》，约定前海开源管理的多只公募产品和资管计划将所持辽宁成大6.06%股份转让给特华投资；次日上交所下发问询函，要求前海开源说明各投资组合是否实质构成一致行动关系。这个问询，切中了要害。

前海开源旗下有6个公募基金投资组合、8个资管计划，共计持有辽宁成大15.78%股份，这些投资组合在近6个月内有频繁买卖辽宁成大的记录，本次未涉及转让的只有3个资管计划。前海开源回复上交所称：“以上投资组合均为我公司主动管理，基金经理和投资经理在投资决策委员会和专户投资决策委员会领导下，在其职责权限范围内独立投资决策；我公司管理的持有辽宁成大股票的14个投资组合相互隔离、独立运作，不构成一致行动人，且单个投资组合持有辽宁成大的比例未达到总股本的5%，不受减持新规的限制。”

对一家基金公司管理旗下的不同产品，持有同一只股票是否构成一致行动人，市场人士持有不同的看法，目前在理论上还没能很好解决这个问题。所谓“一致行动”，是指投资者通过协议或其他安排，与其他投资者共同扩大其所能支配的一家上市公司股份表决权数量的行为或者事实；“一致行动人”则是指“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者”。据《上市公司收购管理办法》，第83条第二款规定了12种情形可推定投资者之间互为一致行动人，其中第二种情形为“投资者受同一主体控制”。

那么，基金经理和投资经理在投资决策委员会和专户投资决策委员会领导下的独立投资决策，是否就可规避构成一致行动人呢？以常理而论，公募基金的投资决策委员会与专户产品的投资决策委员会的人员组成很可能有交叉，即使人员似相对独立，但其投资决策也可能相互影响、甚至私下趋同。虽然各投资组合相互隔离、独立运作，但所有投资组合均受前海开源基金公司控制、且都由其主动管理，这谁也不能否认吧？由此，恐怕很难就此否定“投资者受同一主体控制”的关系。

还有观点认为，基金作为信托产品，其投资运作完全独立于基金公司，理论上不受基金公司股东的影响，由此收购方与基金公司之间建立了隔离墙，因此不宜将其界定为一致行动人。笔者认为，基金运作当然不应受基金公司股东的影响，但却受基金管理人的控制，各投资产品与基金公司难脱干系，所以也难由“信托关系”来摆脱“控制关系”。

查询世界各国或地区对一致行动人的界定，均把行动的合意性作为构成一致行动人的实质要件，那些不存在关联关系的主体，若通过书面或口头的协议或其他手段达成某种默契，互相配合，就可能推定为构成一致行动人。这么看来，默契、配合、合意，这些才是监管部门认定一致行动人最需要考虑的几个要素，几个市场主体嘴上说不是一致行动人、但行动上却高度默契配合，应可推定为一致行动人，除非双方对此都能提供有力的反证。我国现有的收购管理办法还没有明确将基金公司旗下投资产品共同投资某只股票纳入一致行动人的推定情形，但英国和我国香港地区的规则就已明确列举了基金可以成为一致行动人。

法律之所以要规制一致行动，是因为有些市场主体通过非关联化的处理，由多个主体出面共同采取收购等行动，每个收购主体购买低于法定比例，进而达到既逃避信息披露等义务、又可控制上市公司或实现利益输送等目的。通过将其确认为一致行动人，其持股合计达到一定比例就需履行信披义务，在减持时还要受到相关法律法规的规制，尤其是目前大股东、董监高减持新规出台，一致行动人的减持比例受到严格限制。

为防范市场操纵，基金持股有“双十”比例，其中一条是“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的百分之十”。这样的规定，显然考虑到了基金公司旗下各产品存在的高度关联。既然如此，那在认定一致行动人时，也得考虑到这种高度关联性，将其纳入推定为一致行动人。由此，当可杜绝基金公司旗下众多产品持股超过5%却不公告、可随时短线买进卖出、还可同时将持股转让给一个投资者的情形。