法律上的成本概念需仔细斟酌

（原标题：法律上的成本概念需仔细斟酌）

在修改完善《反不正当竞争法》的过程中，必须充分考虑互联网经济的特点，按“合理原则”考察经营者是否采取低价倾销策略，以有效避免互联网领域的劣币驱逐良币现象，保护企业创新积极性，推动互联网行业良性运营，文明发展。

□乔新生

随着《反不正当竞争法》修订草案首次提请人大审议，这部实施了24年的法律的首次大修改进入了最后阶段。鉴于24年来我国的社会经济发生了很大变化，需要修改的领域涉及面很广。稍早几天，国际商会中国国家委员会竞争委员会在京召开《反不正当竞争法》修订草案研讨会，20多位竞争委员会主要成员单位代表提出了不少意见和建议。

不论是反不正当竞争法还是世界贸易组织规则，对产品和服务成本都有明确规定。可是在现实生活中，许多企业以显著低于成本价格提供商品或者服务，一些企业通过补贴扩大市场占有份额。学术界分析这种现象时认为，以低于成本价格销售的企业是想扩大市场占有份额，客观上确实在排挤竞争对手，但这种竞争行为有利于促进企业革新挖潜，不断降低经营成本，有利于满足消费者的需要，因此，法律不能完全禁止。

是否低于成本价格销售的行为，都应被认定为不正当竞争？这是必须认真研究的问题。据悉，现行《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”在送审稿中被删去，取而代之的是一条“兜底”条款：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”。

企业成本构成非常复杂，其中既有固定成本，也有可变成本。部分企业之所以在销售价低于成本的情况下仍然开工生产，是因为企业如果不生产，固定资产折旧和企业职工的工资仍然存在，开工生产，虽然销售价格低于成本，但至少可在一定程度上分摊一些固定成本，至少可解决职工的社会保障。按一些企业家的说法，企业在经营困难时继续生产，至少不会让“队伍散了”。可见，企业低于成本销售的原因多种多样，如果只考察单个商品的成本，而不考虑企业的成本，不考虑管理会计中固定成本的分摊，市场监管执法很可能会伤及无辜。

除了产品成本、企业成本，市场成本也是监管部门必须考虑的因素。不少企业在新产品销售初期，往往采取低价销售策略，一面吸引消费者，一面也想通过价格策略激活市场，扩大市场销售份额。对此，发达市场经济国家采取的策略是，如果以低于市场价格销售损害了消费者利益，那么，市场监管机构当加以处罚。如果只是为了扩大市场影响力，虽然客观上达到了排挤竞争对手的目的，但只要不滥用市场优势地位，那市场监管机关就不会作出行政处罚。当然，企业确定的产品和服务价格必须有法可依，如果在价格确定过程中违反了国家价格法规定，以虚假定价或虚假宣传方式扩大市场占有份额，那么，竞争对手就可提起诉讼，消费者也可向消费者权益保护机关投诉，或向法院提起民事诉讼。

基于此，对经营者以低于商品成本的价格销售产品的行为，客观上会排挤竞争对手，执法机关在监管过程中不能采取“本身违法”的原则，而应按“合理原则”考察经营者是否采取低价倾销的策略，损害竞争对手的利益，损害消费者利益，破坏正常的市场竞争秩序。

按“合理原则”考察经营者是否采取低价倾销策略，是因为在互联网条件下出现了共享经营模式。一些网络单车经营企业免费提供服务，其行为显然违反了《反不正当竞争法》，但各地政府机关非但不予禁止，反而积极支持。因为这种经营模式有利于绿色出行，有利于改善城市交通，有利于保护消费者利益。部分经营者通过生产销售自行车获取巨额利润，然后通过经营网络单车扩大市场占有份额，这是一种非常独特的经营模式。如果只是分析共享单车经营环节，那么，这种经营行为很显然属不正当竞争，但是，由于企业实行规模化经营，完全打通了自行车的产业链，不仅提供城市的网络单车，而且借此机会销售自行车，带动自行车生产企业扩大生产规模，所以，政府应当积极支持。

不过，笔者也有一点担心。当前一些网络单车经营企业不是打通自行车上下游生产环节，不是通过扩大自行车销售量，解决网络单车经营亏损问题，而是通过风险投资和资本经营从事城市网络单车经营服务。可以肯定，如果没有形成完整的自行车销售链条，这样的城市网络单车经营活动是没有前途的。

目前，已有少数网络单车经营企业的利润主要来源于自行车的销售业务，这从一个侧面说明，依法监管市场，必须改变传统观念，不能只是考察企业经营或者服务的成本，而应考察企业的生产销售成本，考察企业的市场成本，考察企业的经营战略，这样才能准确判断企业经营行为的合法性。

《反不正当竞争法》，有“市场经济宪法”之称，是发达市场经济国家在监管市场竞争过程中逐渐形成的。我国《反不正当竞争法》的价值就在于，在市场竞争不发达的发展中国家借鉴其他国家的立法经验，明确规定一些行为属于不正当竞争行为。只是，法律也需与时俱进，考虑到互联网络时代企业创新经营模式，在市场监管的过程中很可能会顾此失彼，甚至有可能会让部分互联网络经营企业陷入进退维谷的两难境地。

鼓励互联网络经营，允许部分企业“亏本经营”，不是对市场主体放任自流，更不是在充分发挥市场资源配置决定性作用的同时，淡化政府在市场监管中的作用。世间并不存在完全自由的市场，也不存在完全没有政府监管的市场。我国从1994年强调市场在资源配置中的基础性作用，到强调市场在资源配置中的决定性作用，再到2014年强调市场在资源配置中的决定性作用与更好发挥政府的作用，对市场经济的认识逐渐深化。在立法机关修改完善《反不正当竞争法》的过程中必须充分考虑互联网络经济的特点，有效避免互联网领域的劣币驱逐良币现象，保护企业创新积极性，推动互联网行业良性运营，文明发展。

（作者系中南财经政法大学教授）