投服中心连发建议函 剑指公司章程三类不当条款

（原标题：投服中心连发建议函 剑指《公司章程》三类不当条款）

尽管监管已有明确表态，但上市公司在《公司章程》中设置不正当反收购条款之风却仍未止息，这也引发了中证中小投资者服务中心（简称“投服中心”）的关注。记者近日获悉，投服中心已向持股行权试点辖区内的国光电器、黑牛食品、隆平高科、中技控股等四家上市公司发出建议函，原因系上述四公司的《公司章程》中均存在增加股东义务和限制股东权利等一系列条款。投服中心认为，四公司上述做法的意图是增加收购人的收购难度，保护现有大股东或董事的利益，其行为不符合有关法律法规和监管机构的规定，侵害了上市公司和其他中小股东的合法权益，不利于上市公司发展。

为此，投服中心向上述四家上市公司发送了股东建议函，要求其改正《公司章程》中的不当条款，切实保障广大中小股东的合法权益。

不当之一：额外增加股东义务

据了解，投服中心认为，上述公司《公司章程》所设相关条款的不当之处主要体现在三方面，其一便是额外增加股东义务，强加股东法律责任。

如国光电器《公司章程》第49条要求，投资者及其一致行动人在公司中拥有股份达到或超过5%时，应向上市公司董事会提交一系列报告。这一规定不合理地增加了股东的多项义务。

投服中心指出，《证券法》第86条规定：投资者持有上市公司已发行的股份达到5%时，应当自该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告。该法条对投资者在持有股份达到多少时、在什么时间内、向谁报告、通知谁以及公告情形等规定得非常清楚，这是投资者的法定义务。对上市公司而言，投资者在达到持股5%比例时仅须“通知”即履行了法定义务，不存在提供所谓的报告，更不存在向上市公司董事会提交报告的义务。国光电器《公司章程》的这一规定不合理地增加了投资者义务，强加了投资者的法律责任。

国光电器《公司章程》第49条同时还规定，如果投资者违反上述规定，投资者应放弃表决权，同时，其他股东有权向其追究经济赔偿。投服中心指出，这一规定更是剥夺了公司股东的核心权利，严重侵害了股东的合法权益。众所周知，表决权是公司股东的重要权利，在公司收购中更是股东的核心权利，这一权利的有无和多少直接关系到控制权的有无、强弱和收购的成败，也决定了公司治理和公司的前途，因而涉及全体股东的利益。国光电器《公司章程》的上述规定，并不符合《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》的相关规定，剥夺了股东的重要权利，强加给股东所谓的经济赔偿责任。

不当之二：限制股东权利

第二大不当是相关条款限制了股东权利，提高了收购的难度。

如黑牛食品《公司章程》第75条第2款将《公司法》规定的特别决议“应当由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过”的规定，提高至“3/4以上通过”；国光电器《公司章程》第86条第2款规定“公司董事会、独立董事和连续180天以上持有公司股票3%以上的股东可以公开征集股东投票权。”

投服中心认为，前者的规定明显违反了《公司法》的规定，提高了股东大会通过特别决议的难度，变相地限制了股东的权利。《公司法》对股东行使权利的条件、会议决议效力形式、会议程序等均有严格的规定。以股份多数决为基础，《公司法》规定了一般事项1/2以上相对多数决，特别事项2/3以上绝对多数决为决议生效的前提，除此之外并不存在也不允许第三种形式的决议效力。

至于后者，其对股东征集投票权进行了持股时间和最低持股比例限制，违反了国务院办公厅《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》和证监会《上市公司章程指引》的相关规定。

不当之三：增设条款保护现有董事会

第三大不当体现为对现有董事会“过度保护”，而这极易催生控制权交接障碍以及导致公司治理混乱，存在侵害中小股东权利的可能。

投服中心发现，国光电器、黑牛食品、隆平高科、中技控股四家上市公司均在《公司章程》中对董事任期内更换作了限制性规定，其共通之处为：规定董事在任期内更换的最高比例为1/3；在公司认为被恶意收购的情况下，新改组或换届的董事会成员中，原董事会成员继续留任的最低比例不得少于2/3。

投服中心指出，上述规定的违法之处显而易见。根据《公司法》，董事的选举和更换必须经过股东大会审议。因而，股东大会是董事产生或更换的必经程序，尽管可以连选连任，但前提是股东大会选上了才能连任。法律并不强加股东大会对董事会成员选举的比例限制。

但是，上述条款的设置，可即使在新的投资者成为上市公司大股东后，原控制人仍能通过控制董事会来控制上市公司。这种情况，极易导致上市公司陷入新旧控制人争斗、公司治理混乱及上市公司无法正常运转等不利境地，进而侵害中小投资者的合法权益。

投服中心指出，一段时间以来，一些上市公司为防止所谓的“野蛮人”入侵，在其《公司章程》中设置了诸多所谓“反收购条款”。投服中心认为，在《公司章程》的修改问题上，公司是可以自治的，《公司章程》也可以有任意条款。法律尊重公司的独立人格、独立财产和自由行为，尊重公司在创设、变更与消灭公司法律关系方面的自治精神。公司自治的主要手段是《公司章程》，《公司章程》作为充分体现公司自治精神的法律文件，堪称公司生活中的“宪法”，因而法律也尊重《公司章程》的自治。修改《公司章程》，增加或减少章程条款是公司自己的事。但是公司自治是有前提的，《公司章程》的任意条款也是有条件的，那就是必须遵守法律，以不违法违规为根本。一切违反法律法规的《公司章程》不但无效，相关主体还可能承担由此造成的法律后果。

投服中心认为，市场化收购有利于市场资源合理配置、有利于公司更好发展、有利于投资者的价值发现，因而各国法律是保护的，监管机构是鼓励的。《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等对此均有所规定，规定了要约收购和强制性收购，证券监管机构也同样鼓励。广大中小投资者也十分欢迎有利于上市公司发展的市场化收购。上市公司在《公司章程》中违法违规设置反收购条款，不利于投资者、不利于上市公司、不利于资本市场的健康发展。因此，投服中心此次亮明态度，向上述四家公司发送《股东建议函》，要求其改正《公司章程》的不当条款，切实保障广大中小股东合法权益。