律师：现货市场存在七大困境 监管体制亟待改进

现货交易市场法律监管分析及建议

北京大成律师事务所 姚伟琪 张健

从1571年英国创建了第一家集中的商品交易市场“伦敦皇家交易所”至今，集中的现货交易市场已经有四百多年的历史。现货交易市场作为期货及相关金融衍生产品的交易基础，发挥着重要的作用。中国的现货交易市场从八十年代中后期的大宗商品批发市场发展而来，历经三十年的发展，已初步建立了一套现代化的现货交易体系。在2007年至2011年间，国内的现货交易市场经历了几次大规模的治理整顿。为规范现货交易市场的发展，国务院、证监会、人民银行及商务部等先后发布了一系列规范性文件，一定程度推动了现货交易市场的发展。然而，这些零散的、缺乏系统性的规范性文件在面对现货交易市场近年来出现的各种变化和问题时，无法建立起全面、有效的监管体系。这已日渐成为一个突出的社会问题，甚至影响到地区金融秩序的稳定。

一、现有现货交易市场存在的问题

根据我们近期了解的一些案件情况和调查的情况来看，现货交易市场突出存在以下几点问题：第一，部分现货交易市场在未取得期货业务许可审批的前提下私自增加高风险的投机交易品种，开展类期货或非法期货交易，现货交易交收率甚至低于同类期货交易市场的交收率；第二，一些现货交易市场在未取得主管部门许可的情况下，私自上架新品种，以及创设金融产品，而主管机关对创新金融产品如何监管缺乏明确的法律依据或指引；第三，一些现货交易市场未向投资人真实、完整、准确的披露交易市场的全部交易规则；第四、部分现货交易市场未能有效约束自营交易商或经纪型交易商的商业行为，部分交易商存在操纵市场、虚假宣传以及欺诈交易的情形；第五，在一些交易中，现货交易市场存在无法提供作为证明现货交易中商品所有权的仓单的情况。

这些问题极大的损害了一些投资者作为市场参与者的合法权益，投资者集中维权以及上访的现象时有发生，部分投资者也在咨询专业机构的意见，希望通过法律途径维权。另一方面，监管机构包括一些地方的金融主管部门也希望我们能就此类现货交易市场给予建设性的监管建议。通过对一些案件以及现货交易市场相关规范性文件的梳理，我们认为现货交易市场的现有监管体制亟待改进和完善。

二、现有现货交易市场的监管困境及建议

现有现货交易市场监管体制的条块分割，使得一些具备金融风险因素的现货交易产品缺乏有效监管。根据我国现货监管的相关规定，县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内商品现货市场的行业管理；中国人民银行分支机构依据职责负责辖区内商品现货市场涉及的金融机构和支付机构的监督管理工作；国务院期货监督管理机构派出机构负责现货市场非法期货交易活动的认定工作。《商品现货市场交易特别规定》是在2014年1月1日施行的，该试行规定较为简单，且没有考虑到现货交易市场近年来的一些变化以及金融创新的一些需求，无法满足现实的监管需求。同时，也有一些现货交易市场打着金融创新的旗号，向普通投资者兜售各类风险极高的类期货产品，这些高风险的金融产品极大的损害了部分投资者的利益，而作为行政主管机关的商务主管部门缺乏专业力量对高风险金融产品进行日常有效监控。另一方面，作为期货监督管理机关的各地证监部门，只能应部际联席会议的要求做出非法期货的认定，但无权开展非法期货的行政检查以及行政执法工作，其认定结果也只能作为参考。各部门在应对非法期货等违法行为时缺乏协调机制，从而导致一些类期货或非法期货未能得到有效及时的监管，加速了违法状态的恶化和蔓延。我们认为，正视现货交易市场对一些金融产品的实际需求，由金融类的监督管理机构给予必要的引导和监督，并赋予监督管理机关快速、有效的行政执法权力是防范现货交易市场金融风险的有效途径。

作为商品现货交易市场基本法律规范依据的《商品现货市场交易特别规定》（试行）对现货交易市场规范经营的规定过于宽泛，缺乏可操作性。该试行规定第十一条简单描述了市场经营者诸如提供服务、制定规则的相关职责，但未明确在制定规则时如何确保市场参与者的公平参与机会，以及对现货市场交易规则和交易情况的知情权，没有规定防范欺诈的必备条款等。根据我们了解的情况，一些交易市场虽然制定了相应的规则，但这些规则中关于费用收取、交割等涉及到市场参与者权利义务的根本性条款并不明确，导致投资者在遭受损失后觉得交易有失公平或透明，也无法提供充分的证据进行相应的权利救济。一些交易市场的规则存在选择性披露、虚假披露的问题，甚至存在其实际交易系统与其披露的规则不一致的情形，而试行规定并未规定披露的具体标准以及虚假披露、遗漏披露的法律责任与后果。我们认为，在相关法规中应明确现货交易市场的信息披露义务，当现货交易市场违反信息披露义务时，赋予投资人充分的权利救济保障措施，将有助于交易市场的规范经营。

试行规定以及有关现货交易市场的一系列规范性文件未能赋予商务主管部门作为行业管理机构具体、明确的执法权限，使得商务主管部门在行政执法时缺乏有效的行政管理措施。试行规定并未明确县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的“商品现货市场的行业管理”的具体内容，商务主管部门也未曾出台过行业管理的具体要求。当现货交易市场发生违法行为时，根据试行规定第二十三条的规定，县级以上商务主管部门最多只有三万以下罚款的行政处罚权限，远未能有效遏制这个领域的违法行为。另一方面，由于很多现货交易市场多采用电子系统进行交易，市场参与者的纸质证据难以获取，执法机关没有一定的行政调查权力，难以对违法行为作出界定。对此，我们建议可以引入《期货交易管理条例》中期货监督管理机构对期货交易市场的行政监管措施，例如进行现场检查、调取数据，查阅、封存资料等行政强制措施。此外，我们也建议，在强调行政处罚的同时，也可以参照《期货管理条例》的监管措施，对违规交易行为采取暂停交易以及经省级人民政府授权后吊销交易市场许可证等措施。

试行规定以及有关现货交易市场的一系列规范性文件未能充分发挥现货市场行业组织自律管理的功能。试行规定第六条赋予了行业协会“加强行业自律，组织业务培训、建立高管诚信档案以及受理投诉和纠纷调解”职能。我们理解这些相对宽松的规定在针对纯粹的现货交易时，并不会显得不合适，但该宽松的机制无法解决现阶段现货交易市场中出现的现货中远期交易以及存在部分二级交易市场的复杂情况。这些情形已经使一些现货交易产品具备一定的金融属性，伴随相应的金融风险。现货交易市场在近年来做的这些创新产品，是否能确保市场参与者公平参与竞争，甚至是否构成类期货或非法期货，在现有行政监管框架下均缺乏一个权威机构对其进行判断和引导。我们认为，非法期货业务之外的其他业务，均可以通过行业协会发挥自律监管作用。借鉴美国期货金融监管中美国期货协会的自律管理经验，我们认为全国性行业协会的建立，进一步赋予行业协会更多的管理功能将有助于现货交易市场的自律监管。自美国全国期货协会（NFA）1982年正式运作起，美国期货交易量上升了2000%，而客户投诉下降了70%。美国期货协会对加强行业自律监管做了大量的工作。例如美国期货协会针对一些经纪型期货公司资不抵债、挪用客户保证金的行为采取监管措施；加强了对市场参与者的自律管理，包括经纪商、商品交易经理、商品交易顾问等。在我国，现有的试行规定及各类行政指导文件均只针对交易市场本身，对参与交易的交易商并不监管。据我们了解的客户投诉情况，很大部分投诉集中在经纪型交易商进行虚假宣传、诱导高频交易、欺诈交易等情形。由于交易市场和经纪商存在一定的利益关系，一些行业主管机关强调由交易市场自身加强对经纪商的自律监管难以落到实处。因此，加强行业协会的自律监管，包括对所有参与人员进行资质管理，对一些劣迹斑斑的参与人员进行行业禁入等措施将有助于改善经纪商的队伍素质，净化现货交易市场的环境。参照美国期货监管的经验，我们认为设立专家委员会对相应的创新产品进行审查、对会员进行定期审计，以及审查会员销售行为是否涉嫌欺诈等措施均有助于加强现货交易市场的自律监管。

现有的非法期货的认定制度在一定程度上反而妨碍了投资人以法律途径维权的途径，使得这个领域的恶性事件缺乏有效的疏导机制。根据我们的了解，投资者对现有现货市场的投诉还集中在认为交易市场及其交易系统有变相允许或诱导行为人从事非法期货交易的行为，但当部分投资人以行为人涉嫌从事《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”向公安机关报案的时候，往往遇到公安机关要求经过国务院期货监督管理机构先行认定的障碍。有部分投资人在刑事立案无果的情况下，也自发通过民事诉讼寻求救济。根据我们了解的一些案件的判决情况，通过民事判决确定非法期货的案例屈指可数。法院虽在个别民事案件的生效判决中确认了交易市场存在非法期货行为，但随后地方政府部门也未对该种非法期货行为进行任何处罚。我们认为试行规定虽然赋予了部际联席会议及期货监督管理机构对非法期货的认定职权，但并未明确公安机关的刑事立案必须以行政认定为前提。同时，法院作为独立的审判机关，经过正当的审理程序所依法作出的裁决是合法、有效的。因此，我们认为现有的监管体系应当进一步明确行政机关的非法期货认定的法律后果，且不应将其作为当事方寻求民事救济、行政救济以及刑事救济的行政前置程序。

各类行政文件的颁布使得监管行为过分依赖运动式的专项治理整顿，没有利益抗衡机制平衡各市场参与者的地位。纵观现货交易市场的监管法规，除了试行规定之外，其他例如国发[2011]38号文、国办发[2012]39号文均强调了清理整顿各类交易市场，但未明确规范经营的具体细节操作标准。例如对于交易市场的规则信息披露制度、投资者的知情权，风险提示以及格式合同具备要素等，违约保证金制度、交易市场和自营经纪商的门槛要求等均未作出强制性规定，这些制度的缺位导致投资人在通过法律途径解决争议时取证困难，无法有效保护自己的合法权益。

地方政府先后颁布的一系列的行政规章及文件，与现有行政组织法存在矛盾之处，导致监管机构在行政执法时面临行政违法的风险。我们注意到部分省、直辖市已经注意到这类问题，福建省、江苏省、浙江省、以及北京、重庆、深圳等均先后出台了地方性的现货交易市场监管法规或风险控制指引，这些地方政府规章实际上部分改变了原有的监管模式，由地方政府金融办统筹管理现货交易市场的规范经营问题，也制定了一些规范经营的标准。总体看来，相比之前的试行规定和国发[2011]38号文、国办发[2012]39号文，地方性的现货交易市场监管规定做了细化。然而，根据我国行政法相关法律的规定，各级地方政府设立的金融办公室一般只是一个内设机构，并非可以在行政法上作出具体行政行为的行政主体，也没有行政执法权，因此从行政权力划分上并未改变原来的监管体制，导致投资人权益保护的力度仍然有所欠缺。

我们注意到近期的一些金融监管政策无不体现了监管当局从主体监管向行为监管转变，利用市场的力量保证市场参与方公平参与交易，通过负面清单制进行有效监管的新思路。笔者希望这些思路和理念也能运用到现货交易市场的监管改革中去，进一步规范现货交易市场的各种乱象，也能鼓励现货交易市场的创新，实现行业的健康发展。