期待一部有温度的“民法总则”

（原标题：期待一部有温度的“民法总则”）

10月31日，民法总则草案提请全国人大常委会进行二次审议。相比于草案一审稿，二审稿增加16条，并作出多处修改。虽然在具体制度的设计上委员们还有不同的观点，但民法总则的立法方向和人文关怀已然赢得了社会舆论的广泛认可。人们期待，在科学立法、民主立法的路径下，中国能够“磨砺”出一部有温度的民法总则，指引我们每个人更好地安身立命。

1与每一个人息息相关

民法总则中的权利设计，将与我们每个人的日常生活密切相关，与每个人的切身利益紧密相连。

“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”法国思想家孟德斯鸠的这句名言，经典表达出民法以人为本的精神品质，传递出民法作为私法的价值关怀。从摇篮到坟墓，一个人一辈子无不处于民法的调整和庇护之下。

将人还原为个体，赋予每个人在社会生活中的主体地位，这是民法的使命。在功能上，民法全面确认人作为人所应享有的民事权利，彰显每个人的人格尊严与私权价值，以自愿、平等、公正的法则促进人们之间正常有序地交往。正因为如此，民法被誉为“社会生活的百科全书”，它的每一个条文的设计与变动，都可能深刻影响我们每个人的生活。

某种程度上讲，中国民事权利兴起于1986年民法通则，勃兴于2007年物权法。而作为制定民法典的第一步，民法总则的制定将全面确认人的各项民事权利，打造与每个人息息相关的私权大纲。今年6月，民法总则草案首次提交全国人大常委会审议后，在中国人大网全文公布征求社会公众意见。在一个月时间里，共有13000多人提出65000多条意见，足见民众关注度之高。

民众之所以如此关注民法总则制定，不仅因为它是市场经济的基本法、公民生活的基本行为准则，也不仅因为它是今后法官裁判民商事案件的基本依据，更直接的关联在于：民法总则中的权利设计，将与我们每个人的日常生活密切相关，与每个人的切身利益紧密相连。胎儿有没有继承权？孩子几岁才能“打酱油”？冷冻胚胎到底是人是物？Q币等虚拟财产如何保护？这一系列问题，都有赖民法总则作出有温度、有理性的设计。

2推动国家治理现代化

民法总则能够聚集此前单项民事立法的“精气神”，把民法理念、权利思维、私法精神植入国家治理的观念内核。

在世界民法发展史上，拿破仑这位被马克思誉为伟大的法国革命的最终完成者，是个绕不开的人物。拿破仑自我评价中引以为傲的不是他的军队，而是他的法典。有资料显示，拿破仑在民法典的制定过程中，至少在57次参议院审议会议上作为主席，力推该法的制定。

拿破仑为什么如此重视民法典？历史证明，他正是通过民法典来实现新兴力量治理国家、推动法国从封建国家到现代工商业国家的转型。以拿破仑名字命名的民法典，“给法国人指明了方向”，也以强大的国家转型推动力而影响至今。通过民法典编纂来推进国家治理现代化，成为后来殖民地国家独立后的普遍做法。可见，民法在实现国家治理转型过程中，扮演着重要角色。日本学者星野英一说过：“民法是与宪法并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造。”

我国民法总则的制定背景，正是寓于实现国家治理现代化的目标当中。法律乃治国之重器，是实现国家治理体系现代化的基本途径。而民法是国家治理现代化的一块重要的制度基石。十八届四中全会决定提出“编纂民法典”的任务，除了因为民法本身的私权价值，更是基于民法对提高国家治理能力重要性的考虑。

中国曾长期缺乏私权传统，国家统合与社会治理高度依赖自上而下的权力干预，即便保存在乡土层面的家族治理、绅士共治等，体现出的也是个体严重依附于家族的伦理观念。改革开放以来，民事立法推动着整个国家私法精神的铸造，自愿、公平、等价有偿、诚实信用等现代民法基本原则得以确立。因此，于中国文明嬗变的视野下，民法蕴含的这种私法精神至关重要。它彰显人的本位价值，将人从依附于政治力量的集体结构中解放出来，既释放出强大的推动社会发展的活力，更助长了每个人的理性与智识，让我们在社会上实现自我管理、自我安排、自我发展。

民法总则作为民法典编纂的第一步，能够聚集此前单项民事立法的“精气神”，把民法理念、权利思维、私法精神植入国家治理的观念内核；同时以最全面完整的私权罗列，最周延健全的制度安排，推动国家治理实现保障人权、维护公平、促进和谐、推进发展等目的。

3二审稿传递的立法温度

二审稿中的变化，折射出立法对权利设计的精细化追求，传递出民法以人为本、关怀权利的温度。

良法善治，首先需要打造有温度的良法，而法律的温度又主要在于权利关怀。与一审稿相比，二审稿更侧重对私权利的保护，传递出民法总则的款款温情。这可以从下几个方面打量。

——确认个人信息权利。从山东徐玉玉之死，到清华大学教授被骗1700多万，生活中因个人信息泄露而造成重大损失的事件此起彼伏。回应民生之痛，民法总则草案二审稿增加规定：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、利用、加工、传输个人信息，不得非法提供、公开或者出售个人信息。这意味着，立法将个人信息权列入民事权利谱系，由此将要求为这种法定权利提供充分的保障和救济。

——降低民事行为能力年龄。“6岁可以打酱油”，这是舆论对二审稿将限制民事行为能力的未成年人年龄下限降低到6岁的通俗解释。虽然具体降低到几岁，还有不同意见，但从立法趋势上分析，适应社会发展需要和未成年人身心发展特点，适当降低年龄标准，无疑有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重未成年人的自主意识，保护其合法权益。

——确保被监护人利益最大化。近年来，多起儿童饿死或虐童案件，直接拷问未成年人监护制度。针对现实中的问题和立法粗疏，二审稿在一审稿确立监护人资格撤销制度基础上，作出恢复监护人资格的规定。而综观整个监护人制度设计，无论是在遗嘱监护中，还是在未成年人父母被法院撤销监护人资格后确有悔改申请恢复时，尊重、征求被监护人的意愿，确保被监护人利益最大化，成为立法的一条主线。

——延长儿童遭性侵的诉讼时效。一审稿将现行两年的一般诉讼时效期间延长为三年，以整体加强对民事权利的司法保护力度。二审稿在此基础上，对未成年人遭受性侵的民事诉讼时效作出特殊规定，要求自受害人年满18周岁之日起计算。这意味着，被性侵的未成年人将得到更有力的司法救济。

上述几点变化，不足以涵盖整个民法总则的内容，也还不是最终条款，但折射出立法对权利设计的精细化追求，传递出民法以人为本、关怀权利的温度。

4植入更多的权利种子

对新型权利进行更为周延的规范，至少会将一颗颗权利的种子播进民法典，从而丰富民事权利的谱系。

在人们的期待中，民法总则将是一部民事权利的宣言书，其对权利的设定越周延，这部法律也将越有温度。

作为宪法的下位立法，民法总则的制定乃至整个民法典的编纂，首先要完成对接、细化、落实宪法权利的任务。我国宪法规定了公民基本权利，包括公权利和私权利。民事立法的任务，首先要把宪法规定的基本私权利尽可能转化为民法规定的基本民事权利，从宪法中抽取民事权利的“种子”，播撒到民法总则当中。在这个意义上，民法典的其他各编，乃是民法总则中各项权利“种子”开的花、结的果。

同时，民法总则作为民事权利的集大成者，需要在宪法精神指引下，尽可能多地植入民事权利的“种子”。目前公共舆论对民法总则草案最多的意见和建议，也主要集中在权利规定上。关于第五章“民事权利”，一审时就有很多委员提出应该罗列更多项权利。虽然二审稿增加了不少条款，但不少人认为，目前草案中民事权利的数量和内容仍偏少。甚至不少委员提出，可按照人身权利、财产权利、知识产权、其他权利分节规定，在各节进一步细化、增设权利类型。

笔者认为，民法总则在权利设定上，需要认真对待如下两类权利：一类是契合传统道德的新型权利。这类权利或古已有之，或民间道德认可，只是在新的法治环境下，需要以法律权利的方式出现。最典型的如祭奠权（悼念权）。早在2003年，北京西城区法院就审理了一起妹妹诉兄长妨害行使对母亲悼念权的案件，此后同类案件还有多起。面对这些新的权利诉求，立法既要尊重并确认传统道德规范，又要为道德调整预留出一定的空间。究竟以什么方式回应人们类似的权利诉求，民法总则需要以更宽泛的权利视野来审视，并作出合理安排。

另一类是社会发展中出现的新型权利。新技术、新的生活方式，必然会产生新的权利诉求，立法应当敏锐洞察这些权利胎动的迹象，并提前作出有效的引导和规范。尤其是互联网时代，民事主体在网络虚拟空间享有的权利，与线下的权利形态不同，需要立法作出特别的规定。例如有学者建议，草案增加一条关于自然人、法人、非法人组织享有“域名权、信息资源等互联网权利”的规定。还有学者提出，适应数字经济、大数据交易和开发利用的要求，增加一条专门规定网络财产权益受法律保护。对新型权利进行更为周延的规范，可能不会一劳永逸地解决权利保障的现实问题，但至少会将一颗颗权利的种子播进民法典，从而丰富民事权利的谱系。

5让民法总则温暖人心

既要对形成共识、普遍使用的专业法律术语作出应有的解释，也要对那些生僻概念或是翻译不当的用语，作出符合中国实际的改造。

民法总则最终是要为我们提供一部详实的民事权利指南，而“无救济即无权利”，民法总则在布设出私权利大纲的同时，还需关注到这些法定权利的实现机制，在随后的民法典编纂进程中，将总则中的民事权利尽可能精细化、通俗化，为法定的权利提供更周到的兑现和救济机制。

当然，法律要走进生活、温暖人心，除了本身权利关怀的向度外，还需要通俗易懂、接地气。民法与其他部门法不同，其本身就是社会生活的集中表达，是对人类生活经验的总结和归纳，是对未来生活想象的秩序建构。因此，它更需要通俗化，实现可检索、可读懂、可援用。

而随着法律专业化程度的提高，立法文本中的法言法语日渐专业，这容易与普通民众拉开心理上的距离。尤其是民法领域，中国是后发国家，许多概念是从域外引进，很难看得懂。例如总则最后一节“除斥期”，别说老百姓看不懂，很多搞法律的都不懂。而诸如“民事权利能力”“民事行为能力”等概念及其区别，寻常百姓也很难理解。

民法是一个时代的结晶，更是本国家、本民族的智慧成果。民法总则既然与每个人息息相关，就需要面向大众、面向社会，用通俗易懂的中国化语言来表述。为此，既要对形成共识、普遍使用的专业法律术语作出应有的解释，也要对那些生僻概念或是翻译不当的用语，作出符合中国实际的改造。说到底，只有一部人人都读得懂的民法总则，才能温暖人心、照耀生活。

本版撰文傅达林