筑墙自保反收购 “奇葩”章程急刹车

（原标题：筑墙自保反收购 “奇葩”章程急刹车）

在举牌潮下，为防止“野蛮人”入侵，部分股权分散的上市公司纷纷修改公司章程，其中不少条款被法律界人士吐槽为“奇葩”。值得注意的是，证监会近期明确表态，“上市公司不得利用反收购条款限制股东权利”。在此背景下，已有三家上市公司陆续公告对章程修改“刹车”。

市场分析人士指出，监管部门发声明确表明了对于反收购行为的高度重视。随着市场化机制不断健全，如何在制度上规范攻防双方的行为，平衡好发挥收购制度功能和保持公司治理稳定有序的关系，在保护股东基本权利的同时维护公司整体利益，是亟待攻克的难题。

修改公司章程“刹车”

据中国证券报记者不完全统计，今年以来，A股共有544家上市公司对公司章程进行了修订。其中，不少上市公司是为了“筑墙自保”，以应对未来可能的资本入侵。由于部分上市公司修改后的章程条款凌驾于现有法律法规之上，也引起了监管部门高度关注并下发问询函。最近三个月，交易所已向9家上市公司发出监管问询。

8月26日，证监会新闻发言人张晓军表示，上市公司章程中涉及公司控制权条款的约定需遵循法律、行政法规的规定，不得利用反收购条款限制股东的合法权益。业内人士表示，本次证监会的公开“发声”是对超出法律边界的反收购行为的有力震慑。截至8月30日，三家上市公司分别宣布暂缓、取消或者重新修订已通过的章程修订案。

以其中一家主板公司为例，7月16日该公司收到深交所的监管问询，要求公司对“发生恶意收购时需支付董高监10倍赔偿金”、“股东信息披露门槛义务触发点由《证券法》规定的5%下调至3%”、“收购方为实施恶意收购提出的议案，须由出席股东大会的股东所持表决权的四分之三以上决议通过”等多项修订条款的法律依据及合理性进行补充说明。8月19日，该公司在回复深交所的问询函时称，修订章程的出发点是为了保证公司有稳定的经营环境，避免恶意收购给公司正常的生产经营活动带来混乱。同日，在该公司发布的章程中，并未对深交所提出质疑的条款进行更改。但在证监会公开表态的当日，该公司发布公告称，公司通过董事会决议审议通过了《关于暂缓修订及相关规则的议案》。

8月29日，另一家上市公司也宣布取消此前通过的修改议案。此前，该公司收到交易所关于章程修订的监管问询，要求其对部分修订条款进行补充披露。公司在公告中表示，经公司慎重考虑，修改章程的相关议案不再提交临时股东大会审议。

反收购不能防卫过当

从一些公司章程修改内容来看，在反收购条款修订方面主要分为四大类：一是限制股东权利，包括提高股东召集股东大会、提出议案、提名董事候选人所需的最低持股比例，并增加相应的持股时间；二是增加股东义务。如将股东持股5%需通报的门槛降为3%；三是提高表决门槛。如规定股东大会审议涉及到公司的恶意收购事项及修改公司章程时， 应获得出席股东大会的股东所持表决权的3/4以上通过；四是通过“金色降落伞”条款，对提前终止董事职务进行补偿，增加收购方收购成本。

大成律师事务所律师李波指出，从交易所下发的问询函可窥出其质疑的是最基本的法律问题——到底是股东大会权力大还是董事会权力大。在现行公司治理结构中，股东大会的权力大于董事会是基本的法律常识。在他看来，这些条款事实上将董事会的权力凌驾于股东大会之上，变相限制股东的合法权利，扩大董事会权限，违背了《证券法》股东利益至上的基本精神。

上海天铭律师事务所律师宋一欣认为，收购行为是一种正常的市场行为，收购无善意和恶意之分，只有合法与不合法之别，“野蛮人入侵”的说法是原股东基于自身情感的一种表述。他指出，上市公司如果一直采取保护的姿态来面对收购，易导致公司经营不透明、利益捆绑严重，同时会损坏A股市场的收购秩序，不利于股权正常、合理的流动。宋一欣指出，如何在制度上规范攻防双方的行为，以平衡好发挥收购制度功能和保持公司治理稳定有序的关系，在保护股东基本权利同时维护公司整体利益，是一个重要的监管课题。

在8月28日举办的2016年中国(深圳)首届公司治理高峰论坛上，天津财经大学校长、南开大学中国公司治理研究院院长李维安指出，中国上市公司在很长一段时间缺乏设立反敌意收购自卫机制的意识，直到“宝万之争”为上市公司敲响了警钟。当前最大的问题是“上市公司由防御不足变为过度防御”，设置的多个反收购条款违反了法律的明文规定。他表示，海外成熟市场公司治理趋势是控制权和所有权的不断争夺，并购和反并购就像军事上的攻和防，是一个不断博弈的过程，但攻防双方都必须使用合规的手段和工具。

合理防御“野蛮人”

在这场“宝万之争”的反收购战役中，不少股权分散的上市公司如坐针毡。数据显示，截至8月22日，沪深两市共有539家上市公司大股东持股比例在20%以下。其中，第一大股东持股比例在15%-20%有316家，10%-15%有174家，5%-10%有44家，持股5%以下有5家。在收购方眼中，这五百多家上市公司中不少就是一块块充满诱惑的肥肉。

大成律师事务所律师李波认为，为维持公司正常高效的经营，同时符合《证券法》、《公司法》相关规定，上市公司可从三个方面对收购方进行约束：一是在董事产生和任命方面增设条件，保证管理队伍的稳定性。例如，拉长部分董事的任期等；二是规范董事会权限，董事会可通过股东大会的授权，行使少部分股东大会的权力，扩大自身管理权限，在公司经营管理、重大事项上拥有决策权，但前提是必须获得股东大会的合法授权；三是对主营业务范围进行限定。例如，约定公司主营业务在某段时间内不得更改、对外融资需要经过股东大会许可等。

南开大学公司治理研究院常务副院长武立冬认为，保证创业企业家对公司的控制，能够最大程度上发挥企业家精神对公司发展的作用，可以通过股权制度改革，如AB股架构、优先股结构保证创业企业家权益。

上海天铭律师事务所律师宋一欣指出，资本市场发展初期，国内法律更多将焦点放在收购行为的合法性上，并未对反收购行为进行明确限制。随着市场化机制不断健全，监管部门应在规范收购行为的同时，加大对反收购行为的限制，在两者之间形成制约。他指出，上市公司修改章程可分两个方面来看待，对于法律无具体规定的条款，上市公司可结合自身情况进行内部约定，有利害关系者需回避表决；对于法律有明确规定的部分，上市公司应依照相关法律严格执行。