中国电商立法核心问题是平台制度建设

（原标题：我国电商立法核心问题是平台制度建设）

电子商务法不能弄成电商平台免责法，有必要从制度层面深入讨论，电商平台除了确立所有企业都必须有的信息安全、网络交易空间秩序管理维护等责任外，对销售行为不承担直接销售责任，但还需确立民法上的合理谨慎义务，或叫注意义务。制度设计必须考虑效率与公平，如何尽可能将平台责任限制在科学合理范围内，既能靠制度督促电商平台履行管理责任，兴利除弊，又防止被滥用打压龙头企业，阻碍电商发展，已成考验我们立法智慧的急迫课题。

我国电子商务发展有个与世界其他地方的重大差异，那就是存在数量集中的大型电子商务平台企业，在相关市场份额巨大，可谓一言九鼎。此外，在搜索引擎、网络外卖、网络约车、社交等领域，也存在赢家通吃的现象。比如同样实现300亿销售额，过去可能是由全国各地数以千计的企业和数以万计的就业人口实现，现在则可能阿里巴巴一个平台在“双十一”网络促销24小时就做到了。企业开网站做电子商务的，现在当然还有，但影响都不大，大量企业都通过借助大型电商平台作为自身电子商务渠道的方式拓展网络销售。就像在传统大卖场等销售渠道，供应商对卖场不得不忍气吞声一样，平台对卖家有什么管理举措，绝大部分商家都只有服从的份。为什么很多商业性打假人都喜欢连同平台和销售企业一起投诉、诉讼？除了知道平台企业也是大肥羊之外，还非常清楚平台企业一旦出面对卖家的影响力巨大，卖家要保网店生意，十有八九是要按平台要求处理好投诉。

虽然之前我曾谈到电商平台原则上应不包括除了货物电商之外的其他服务业电商平台，但作为电子商务法，一旦通过，货物电商平台的相关制度设计，对其他服务领域电商平台，至少也有借鉴作用。现在的问题是，虽然电商平台很关键，但电商平台如何推进制度建设，目前意见并不统一。粗略估计，主要有以下四种不同观点:

以消费者保护机构和知识产权权利人为代表的一派，主张电商平台对平台销售的商品服务承担事先审查责任，认为平台的消极懈怠对平台上的假货泛滥负有不可推卸的责任。他们除了利用各种场合呼吁立法和施加压力外，也在通过其他国家法治资源，比如开云集团向美国法院起诉等方式，表达利益诉求。

以电商平台企业和一些电商专家为代表的一派，主张电商平台企业对销售的商品、服务不承担责任，只对企业在平台的注册登记信息承担有限责任。这种观点理论依据有两个:一是合同相对性原则，即电商交易买卖合同的卖方是卖家而不是平台，要电商平台担责违反合同相对性原则；二是网络中立原则，即电商平台只提供网络服务，对电商交易而言，谁销售谁负责。

以监管机构为代表的一派，认为电商平台目前假货较多且难以追查到卖家，是网店虚假注册、难以监管导致的，所以要求网店必须实名办理工商登记，以便监管部门有监管抓手。如果电商平台不能提供真实、有效的卖家信息，则应承担责任。

笔者以及一部分研究人员的主张是，电商平台除了确立所有企业都必须有的信息安全、网络交易空间秩序管理维护等责任外，对销售行为不承担直接的销售责任，但也不能仅承担网店登记的信息资质等责任，还需确立民法上的合理谨慎的义务，或者叫注意义务（Duty of CAre），否则要承担一定责任。民事责任，说白了就是诉讼风险，任何人有理有据都可起诉，电商企业必须加强合规与法律风险防控，否则民事责任将如同芒刺在背，而且难以像执法机构那样可以沟通与公关。

合理注意的义务，在我国的知识产权审判实践中是常见的法律工具，在公司法关于董事的责任等领域，也是成熟的制度。在不久前商务部和欧盟驻华代表团举行的电子商务知识产权保护研讨会上，欧盟代表提到，在法国的一个立法中，也有Duty of Care，即要求电子商务企业必须对电商渠道销售履行合理谨慎的注意义务。合理谨慎义务既然是成熟的，为什么电商平台却都不喜欢呢？首先是因为这种制度相对于完全免责的信息审核责任来说，加大了电商平台的责任，很显然，不管科学与否，对平台企业来说无责任总比有责任好；其次，合理谨慎义务法律上较难量化，有一定司法自由裁量权，且民事诉讼主体可以是任何人，法院也可能是各地基层法院，因此，对于大企业来说，司法裁判可预见性和结果可控性差。

虽然行政机关也一直在推进各种电商的监管和立法，但鉴于消法已经明确平台无责任，这些监管都只针对卖家，而对平台监管则是“狗咬刺猬，无处下牙”。虽然平台企业的确也做了大量工作，但从制度建设角度来说，它不做什么，按现行规定也没有法律后果。立法总不能把假设前提建立在企业“自觉”“高尚”的基础上吧？正因为如此，有必要从制度层面讨论是否需要确立平台的合理谨慎义务。如果针对任何一个起诉，法院审查认为你未按当时的技术水平和法律、监管政策要求履行合理谨慎义务，那就要承担法律责任，要赔钱，要改进，这个制度实施后，当然平台有一定压力。法院也可有抓手对平台治理状况进行一定程度的调节。符合任何争议由司法裁判做最终结论的原则。

平台企业担心这个制度被滥用，毕竟中国有近2800多个基层法院，什么样的判决都是有可能的。但笔者认为这是另一个问题，不能因噎废食。依据立法必须科学合理，必须符合法官的公平正义认知的原则，最高法院可通过司法解释协调统一电商平台是否尽到“合理谨慎”标准，而不是像现在，法院哪怕根据个案情况想判定由平台承担责任，却因现行消法44条规定而无计可施。有法官曾向笔者表示，虽然他不认同电商平台应对三倍、十倍这样的惩罚性赔偿承担连带责任的做法，但如果电商平台任何责任都不承担，显然也很不合理。世上有什么生意是只享受权益而无需承担责任的？哪怕百姓根据朴素的是非观念也明白，开门做生意就必定要承担一定的责任和风险，电商平台又凭什么把自身假定为不犯错误的国王呢？笔者思忖，这大概也是北京朝阳法院对京东被诉干脆完全抛开平台问题，转而从广告法角度判决其承担责任，而北京三中院也予以维持的重要原因吧？

前不久的电商立法国际研讨会显示，当前国际各方对我国的电商立法期望值较高。虽然我们的定位是电子商务促进法，但制度设计必须考虑效率与公平，电子商务法不能弄成电商平台免责法。如何尽可能将平台责任限制在科学合理范围内，既能靠制度督促电商平台履行管理责任，兴利除弊，又防止被滥用打压龙头企业，最终阻碍电商发展，已成了考验我们立法智慧的急迫课题。