特许经营立法草案完成 择期上报国务院

（原标题：特许经营立法草案完成 择期上报国务院）

社会资本参与PPP项目的合法权益将会得到有效保障。5月9日，国务院办公厅发出通知，要求对促进民间投资政策落实情况开展专项督查。而在推进政府和社会资本合作（PPP）模式中，通知要求重点督查PPP模式是否存在政策不完善、机制不科学、承诺不兑现等问题。

事实上，由于我国特许经营立法尚未完善，社会资本参与PPP建设很难表达自己的合理诉求。如今随着政府部门加快立法进度，这一情况将得以改善。

《中国经营报》记者获悉，由发改委主导的中国基础设施和公用事业特许经营立法草案近日已经起草完成，发改委法规司在会同有关部门研究完善立法草案后，争取尽快上报国务院。

草案完成

作为特许经营法的主导部门之一，发改委的立法推进工作备受关注。

记者了解到，从今年两会以后，发改委法规司分层次开展立法座谈和实地调研，并听取有关行业组织、市场主体、金融机构、中介咨询单位以及有关专家的意见建议，对特许经营做了全方位的调研。

截至4月30日，发改委在网上进行了为期一个月的基础设施和公用事业特许经营立法公众意见调查问卷。

“通过这些工作，主要为社会资本参与PPP创造更多的条件，在调动社会资本参与PPP积极性的同时对规范立法进行了各种探索。”一位地方发改委系统人士表示。

发改委特许经营立法课题研究首席顾问金永祥表示，目前我国对于基础设施和公共事业领域鼓励社会资本投资缺乏顶层设计和法律效力不足的问题，现在从法律层面的约束，有利于为社会资本参与特许经营提供长期稳定的制度安排。

一直以来，由于特许经营立法工作在国务院层面并没有确定主管部门，实践中出现的多头管理现象，导致立法效率低下。

目前有关特许经营的规定，存在住建部、财政部和发改委多头管理的情况，住建部对于特许经营项目，主推其2004年《市政公用事业特许经营管理办法》，而财政部和发改委自2014年以来各自出台有关PPP和特许经营的部门规章和规范性文件，且两个部门文件对项目范围、投资人选择等均做出不同的规定。

对于目前这种多头管理的现象，金永祥表示，实质上是不同部门之间的利益冲突和较量。“各部门主导的法律法规自成体系，使得各自在较低位阶的部门规章和规范性文件层面反复徘徊，而不是针对既有的法律进行丰富和完善，由此导致立法进程受阻，未来立法会对这一内容进行明确界定”。

据悉，2007年起，发改委开展基础设施和公用事业特许经营立法的前期研究工作。2013年，特许经营立法列入十二届全国人大常委会立法规划，2014年、2015年连续两年列入国务院立法计划。

去年4月，经国务院常务会议审议通过，发改委会同5部门印发了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，为特许经营发展提供了基本制度框架。

理清政府和社会资本各自职能范围是特许经营立法的一项重要内容。

在这份《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中，其定义是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

2013年，特许经营从传统的基础设施和公用事业扩展到社会事业，如教育、医疗、养老、体育健身、文化设施建设。从单个行业项目扩展到复合行业项目，如海绵城市、片区开发。

保障社会资本

发改委部门和财政部门作为PPP的两大主导部门，通过示范项目的形式推动PPP项目推荐和知识扩散。发改委第一批推介项目1043个，总金额1.97万亿元，第二批推介项目1488个，总金额2.26万亿元。

财政部第一批示范项目30个，总金额1800亿元，第二批示范项目206个，总金额6589亿元。两部委推出的PPP项目总金额达5万亿元，约占2014年中国基建投资总额的半壁江山。

然而，随着PPP模式的推广，政府和社会资本的关系界定却越发模糊。

“在采用特许经营方式进行的PPP项目中，政府的利益冲突最主要体现在政府一方面作为项目监管主体而另一方面又作为项目合作方。这种既做裁判又做运动员的角色矛盾，使得社会资本很难在特许经营项目实施过程中有效地表达自己的合理诉求。”金永祥说。

很显然，作为亚行技术援助项目，特许经营立法工作中涉及的中国特色的政商关系引起了亚行的注意。

《ADB顾问报告》认为，政府以向项目公司注资的方式提供支持，可以用于抵消私营部门投资者的股本注资，获取以其他方式难以获取的有关项目公司的信息以保障政府作为合作方的项目知情权，然而这种安排也会带来潜在的问题，包括政府作为投资者角色和监管者角色之间的利益冲突。

一位参与草案前期研讨会的人士表示，为最大程度地避免因政府出资入股项目公司导致与政府作为监管者角色的混乱，可以考虑未来特许经营立法明确规定政府出资人只参与涉及某些公共利益的决策，不参与企业的具体经营，或者政府出资的目的仅在于以股权形式为社会资本方提供资金补贴。

在财政部《PPP项目合同指南（试行）》第二条有关社会资本方的规定中，明确项目公司可以由政府和社会资本共同出资设立，但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。

金永祥认为，如果允许政府方在项目公司中作为大股东从而实际控制项目公司，直接影响和决定项目的运营决策。“比如政府与社会资本在特许经营协议可约定，当政府违约时，项目公司向政府索赔，就索赔事项政府方股东代表应当回避。”