自伐其本 同性婚姻平权案与美国宪政之疾

2015年6月26日，美国最高法院作出了史无前例的裁决，以五比四的优势判决该国14个州禁止同性婚姻的法律违宪。这一裁决意味着同性公民在美国任何地方都有结婚的权利。

一叶落而知天下秋，美国宪政正在经受一次来自最高法院自杀性的隐蔽打击。虽然这一判决本身体现了最高法院在美国社会生活中的最高司法权威和极端政治重要性，但如果对美国宪政史以及对至少是自希腊罗马以来的西方政治文明史有深刻的了解和洞察，就应该知道美国宪法制定者们的初衷遭到了史无前例的违背，最高法院的判决已经动摇了美国宪政以及最高法院自身存在的根基。自伐根本，其愚何及？

美国最高法院的这个判决，其实质就是以司法仲裁为手段的国家权力直接挑战人类正当传统和有效习俗的权威，并且轻率摧毁了美国宪法条文中明确保留给各州和人民行使的最天经地义的正当权力。这意味着只要得到了民意的授权或者容忍，只要在道德上自居高尚或者正义，公权力可以针对社会本身重新解释一切设计一切，如同在一张白纸上任意作画。

宪政之本：尊重正当传统和有效习俗

美国宪政之所以成功并成为政治体制模范，其中最为关键的因素并不是因为美国宪法文本是什么“人类大脑所能做出的最佳政治设计”，而是因为美国宪政是英国古老封建自由和习惯法传统的直接产儿，充分尊重了正当传统和有效习俗并根植在其中。在一切良性的社会和文明中，正当传统与有效习俗是最根本的习惯法（无论其成文不成文），统治者的德行和稳定的社会秩序则是宪政最可靠的保障。明智的统治集团就应该对自身权威与成功的真正来源明察秋毫，对正当传统和有效习俗的权威保持充分的敬意和进行谨慎维护。

婚姻制度在一切古往今来大小小的人类团体中都是最典型和最基本的习惯法。婚姻制度是无数人类个体和团体经过了不知多少万年博弈和演化出来的正当传统和有效习俗，是文明之母和社会自发秩序之始。稳定的婚姻制度能最大限度地有利于社会的整体利益和长远利益以及最大多数人民的根本利益，这是最有实用价值的正当传统和有效习俗，也最应该得到重视和保护。

把婚姻制度设计中的关键因素——夫妻合作抚养后代与互相支持的功能，用爱情至上的观念来替换；用纯粹的税收优惠遗产继承等经济上的安排，来替代男女合法结合而产生的复杂社会秩序扩展的综合效益，这是对复杂社会现象进行了不恰当的浪漫主义和功利主义的过度简化。某类头脑简单的知识分子一贯持单线条进化论，下午比上午自由，明天比今天进步，永远从一个解放走向另一个解放，这类一根筋式的清晰逻辑推理链条是建构理性主义者和积极自由主义者对人性和理性的双重深刻误解。

婚姻制度作为最典型的正当传统和有效习俗，是人类社会的组织之母、秩序之母和形式之母，而社会组织、程序和形式的总和就是文明尤其是政治文明本身。宪政的本质就是各社会集团有组织、有程序和有形式的政治博弈，而不是一个个原子化的个人纵情任性，随心所欲。婚姻孕育社会，社会先于国家；传统孕育宪法，各州先于联邦。如果不能够理解这个顺序，就不能真正理解宪政尤其是美国特色宪政的精髓。把婚姻的缔结视为原子化个人的藐视传统惯例、违背人类本性和取消扩展社会秩序功能的抽象权利，由国家定义认可，靠国家强制保障，这本身就是社会组织失效，国家权力极度扩张的产物，更是宪政衰败最明显的标志。

美国最高法院那五位对同性婚姻平等权利投赞成票的大法官认识不到自身的定位就是美国宪政的守护神，不去维护孕育宪政的根基，却舍本逐末，急于关心平等权利的扩张和普惠，把缔结婚姻当作一视同仁的抽象权利恩赐给所谓受歧视的弱势群体，根本就是烧纸引鬼，祸及子孙！最高法院并非是民意代表或者正义化身，它在宪法文本中存在的首要功能就是制衡行政和立法两大分支，最为关键而又在宪法文本中不能明说的就是要制衡民意的滥用。如今美国这个最大的保守主义精英的制衡机构也放下身段，与时俱进，迎合民意，标榜正义，这对美国特色宪政来说不是福音而是丧钟。

宪法任务：自我保卫而非扩张平等权利

美国宪法诞生的初衷就是宪法制定者们鉴于古希腊城邦政治和罗马共和国政治的历史经验与教训，力戒单纯扁平化与抽象性的多数统治。美国宪法并非实质性宪法，而是一整套国家权力分割与运作的严谨完备的程序，是典型的程序至上的形式主义法律文件。

在美国宪法的文本中，有关最高法院宪法功能的条款最为简略。美国宪法制订者寄希望于最高法院的最为关键的宪法功能修宪审查，并没有放在公开的条文中。因为虽然美国宪法是刚性宪法，修宪程序极为繁琐复杂而且有时效限制，但是并非是一条都修改不成。对于最高法院这种反民主的、精英保守主义和神学祭祀集团色彩浓厚的机构来说，如果在宪法文本中过分强调其宪法功能，重点陈述，反而很容易在公共政治生活中形成公开的靶子，遭到民意以宪法修正案为手段的公开打击，而这类打击几乎是不可逆的。

捍卫美国特色宪政最有效的途径不是完善宪法条文或者普及人权，而是要捍卫催生美国宪法的正当传统和有效习俗。最高法院最大的杀手锏司法违宪审查，并非出于宪法的明文规定，而是长期以来比美国宪法文本更古老更有效的社会习俗和司法前例持续演进的自然结果。这一结果加强了最高法院的超然地位和无上权威，其背景就是当时行政分支与立法分支的激烈对抗，各州与联邦激烈对抗以及当时社会自治力量一直强于国家强制力量，公民自治团体能强有力制约政府机构。至于社会自治力量与国家强制力量之间的平衡就更非美国宪法文本所能设计，而是美国宪法本身诞生的前提条件。各州权力在宪法上就应该优先于联邦权力，因为宪法本身以及根据宪法的设计而诞生的联邦是各州进行交易、妥协与平衡的产物，而并非相反。

最高法院的真实政治地位也并非宪法条文所能详细规定，甚至不是最高法院本身就能单独维护。美国宪法制定者们的初衷，就是要让最高法院在宪法结构中利用由各州产生国会议员和经过全民间接选举产生的行政官（总统）之间的矛盾，以及在较小程度上利用元老院（参议院，其成员早期由州议会选派）和人民代表大会（众议院，其成员一直是由各州内部小选区选民直选）之间的矛盾，来维护自身的独立地位和发挥司法仲裁作用。总而言之，最高法院在美国特色宪政中的独立地位和真实作用不仅有赖于行政分支与立法分支的平衡（包括国会内部两院的平衡），更是有赖于各州权力和联邦权力的平衡，最终是依赖于社会自治力量与国家强制力量之间的平衡。

最高法院的本质就是作为保守主义的制衡器，维系和守卫美国宪政三个平衡——立法分支与行政分支的平衡，各州权力与联邦权力的平衡，社会自治与国家强制的平衡。这三个平衡按重要性来说，排在最后的最重要也是在时间序列上最先发生。这三个平衡中的前两个已经写在了宪法文本中，而最后一个也是最根本的平衡，则是美国立国精神之本，依靠美国广大人民群众的新教信念和伦理以及拓荒者和创业者的自治精神来维系。

要捍卫美国宪政，就要自始至终自觉捍卫作为美国特色宪政精髓的三个平衡，这既是起点又是结束，既是手段更是目的。失去其中的一个平衡，最高法院的作用就会深受限制。三个平衡全部失去，最高法院最终将毫无立足之地。要谨慎维系这三个平衡，最高法院唯一严肃的任务就是保卫自己。而最高法院要保卫自身，不是靠自身到处扩权越位，主动显示存在感和行使实质权力，而是要积极高调维护这三个平衡。只有这样，最高法院才能永远保持分寸，借力乘势，以小博大，以虚驭实，弱而能久，高高在上，从而使自身永久处于美国公共政治中最高和最后仲裁者的地位。

积极维护平衡，消极维护平等，这是美国特色宪政精神之本和最高法院的根本任务。以三大平衡为重点的各类平衡有赖于最高法院的自觉维护，而人人平等以及随之而来的个人自由是属于社会博弈的产物，并非最高法院所能代劳，最高法院也不应该去僭越这种社会自发秩序。维护孕育出宪政的正当传统和有效习俗才是社会真正的主人，而理性和公权只是也只应当是仆人。任何依靠理性或公权挑战正当传统和有效习俗的行为都是反仆为主的僭越，都违背了一贯尊重传统和前例，崇尚审慎、节制与平衡的宪政精神。积极追求正义，孜孜纠缠平等，就会导致仆人步步僭越主人的权力，从而越来越有自信从而无法制约。最高法院如果全面放弃保守主义的政治哲学，不具备对权力的警惕心态和幽暗意识，必然就会丧失对美国宪政微妙之处的精细理解和操作能力。

捍卫底线：如无必要，勿增条文

就常态性的法律争端而言，美国最高法院就应该宣布：如无必要，勿增条文。坚持所有违背正当传统和有效习俗的法律条文都是违反宪法精神的，所有无助于或者不利于自然和正当形成社会扩展秩序的法律都是多余的；其次就是把法律争端的炸药包扔回各州和社会本身，让各州和各州人民自行处理；最次就是被动接受时代变迁和风俗演变不可逆的结果而予以默认。在此次同性婚姻平权判决中，最高法院的大法官们真正明智和克制的做法就是宣布对非因男女生育而结合并组建家庭的一切社会关系，在法律上不承认，不干涉，不资助，把这个法律炸药包扔回各州和社会本身。

美国的合众国体制就好比是一艘有五十个互相隔离水密舱的巨轮，其目的就是要防止一个州出现的问题，不会火烧连营一样地把其他州都卷入。各州在美国宪政体制中，并非是一个个由中央划分和授权的行政区划单位，而是宪法的主体，其实质是一个个因接受美国宪法和加入联邦其完整主权受到限制的国家。此次最高法院的同性婚姻平权案判决最要命之处就是忽略了传统和各州优先于宪法和联邦的历史脉络，让不受限制的理性和公权僭越了正当传统和有效习俗，把宪法修正案第十四条明文规定了的本该由各州和人民保留行使的权力，集中到了联邦一级的国家权力机构。

对同性婚姻平等权利的激烈博弈如果在美国五十个州和全社会展开全面内战，那正是美国特色宪政的本色和优势所在。凡属政治表决之事，动口不如动手，动手不如动脚。美国各地的同性婚姻权利平等主义者如果不愿意或不能在本州打内战获得胜利，大可以如古希腊城邦移民和流亡者一样，选择流亡出走到其他州去同声相应同气相求，如同当年的摩门教徒集中到犹他州一样。此处不留爷，自有留爷处；处处不留爷，爷去新大陆！这恰恰就是古希腊城邦对外移民经典传统和盎格鲁-撒克逊人海盗经商移民优秀传统。最高法院此次判决剥夺了各州对于婚姻的传统权力，不恰当地搞成了全国一盘棋一碗水端平，使各类异见者无所逃于天地间，只能承受社会统治力量一元化的简单多数暴政。

世界上没有一劳永逸、完美全面、永葆青春、万世不惑的政治体制，美国宪法文本和宪政实践照样是漏洞百出，虽然相比其他绝大多数国家已经是远远超出，有天壤之别。美国宪法制订者显然没有料到后来最高法院大法官们也多会走上纵情任性的“邪路”，忘记了在宪法条文中设计出对最高法院五比四暴政的限制和矫正措施。比方说，在五比四的表决结果下，国会两院可以用什么样比例的投票结果来推翻；或者规定国会可以预先通过决议，哪一类判决必须有六比三或者七比二的优势才能生效。当然平心而言，美国特色宪政并没有就此一触即溃不可挽回，否定同性婚姻拥有平等权利的判决在未来也还存在着在最高法院内部以相同票数或者更大优势翻盘的可能。

美国特色宪政并不是一台功能完美的数控机床，输入元程序就万事大吉不受干扰地自动运行。最高法院的大法官们也不是神仙下凡不食人间烟火，能免于凡夫俗子的种种缺陷，他们是生长在美国社会和时代风气中，对最高法院大法官的提名权、弹劾权都掌握在行政分支和立法分支手中，他们也不可能永久地超脱于党派政治的倾轧、选票政治和社会民意的压力。在美国宪政史上，针对总统的弹劾案从来没有成功过，针对最高大法官的弹劾案倒是通过了好几起。因此最高法院千万不要威福自重，盲目自信，以为自己的地位稳如泰山，在宪政争端问题上透支自身的力量和威信。最高法院只有尽量加强各州权力与社会自治力量，促成其在公共政治生活中保持积极主动以及维持行政分支与立法分支的相互制约，最高法院才能凸显出自身在宪政关键格局中的特殊重要性和特殊权威，因此最高法院自身在实质权力上一无所求，收益反大。

最高法院那五位大法官在此次同性婚姻平权判决中不去自觉去维护各州权力与联邦权力之间的平衡以及社会自治力量与国家强制力量之间的平衡，尽量扶植目前较弱的州权和社会自治，却反过来助强锄弱，进一步打击州权和削弱社会自治，这是丧失平衡感、方向感和大局观的严重错误。值得注意的是，最高法院大法官们的个人意见并非与其种族性别归属以及成长环境和宗教文化背景完全一致，个人毕竟还是有其自由意志的，而且个人意志和智慧，对美国宪政的影响其实是非常次要的因素。当前最为关键的因素是，当初孕育美国宪政并且一直与其互为表里的传统文化、社会格局和民德民情到如今已经发生了不可逆的深刻变化。

作者为湖南省社科院学者