老上海的智慧

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小 宝

野蛮战胜文明，通常非常简单，比如焚书坑儒，下道收拾“以古非今”、“为妖言以乱黔首”的诏令，一把大火，一个深坑，指日竟功。文明改造野蛮，细水长流，千回百折，磨磨蹭蹭，时进时退。谁也说不准哪一天文明之树才能真正深植不摇。

文明也有文明的过失、遗憾乃至罪恶。但一般老百姓，生活在崇尚法治的文明社会比较舒服，生活在崇尚暴力的野蛮社会比较难受。开埠以来的老上海至今为人津津乐道，就因为那是一个文明初发盛开的故事。细细琢磨，近代文明在上海开枝散叶，要依靠中外有识之士的智慧，其中的关键词叫妥协。妥协是老上海的智慧。

外国人当年初进上海做生意，首要之务就是买地。市场经济商品生产，土地是基本要素。你开洋行立公司建工厂修码头，土地不是自己的，或者地权暧昧，业主随时可以收回抽走，生意根本做不成。但传统中国历来没有严格意义上的土地个人私有制，“溥天之下，莫非王土”，更没有出售土地给外国人的成例和法条，“购地之难，实百倍于吴淞之役”。这件事最后居然谈成了。外商退了一步：不再坚持购地的名义以及明确的土地所有权；官厅退了一步：允许外商以永租的方式取得土地。这就是老上海的土地永租制。

土地永租的文件叫道契，由上海道台核发。道契的权利性质一直有争议。但在现实生活中，外商有了道契几乎等于有了土地所有权，盖房开店出租典让……无所不能。后来又有了华商道契（民国后改称土地执业证）。上海最早的民族资本企业，都是道契制度的受益人。

你退一步，我退一步，就是妥协。你勇敢前进，我硬顶争锋，就是对抗。在正常的文明社会，冲突不可避免，妥协赢得进步，对抗伤害双方或多方。压倒性胜利的所谓赢家得意一时，其实遗祸后世。

会审公廨是老上海更有意思、更为漫长的妥协故事。

鸦片战争后，五口通商，租界内中国人的司法权旁落。首先确立了外国人的领事裁判权。领事裁判权取“被告主义”，被告为外国人由外国领事法庭审判。以后又设立会审公廨（mixed court），由中方谳员主审、外国领事陪审租界内的华人案件和华洋之间的案件。

会审公廨和领事裁判权一样，无疑是对中国司法主权的侵犯。不过以当代人的眼光看，侵犯未必完全是坏事。邹容、章太炎的《苏报》案，是近代史上的名案，会审公廨设额外公堂开讯。章太炎在《苏报》上大骂光绪皇帝是“载湉小丑”，公堂上从容作答：“我只知载湉乃满人，不知所谓圣讳。 小丑 两字本作 类 字，或作 小孩子 解。”清朝政府力争把邹、章二人引渡到南京审办，亏得租界工部局坚持“此租界事，当于租界治之。为保障租界内居民之生命自由起见，决不可不维持吾人之治外法权”，最后分别以两年、三年监禁结案。章太炎出狱后立刻东渡日本。如果移送清廷，章太炎很可能像同时期的革命党人沈藎一样“为清太后旨命杖毙”。鲁迅就会少了一个好老师，中国就会少了一点好学问。

从更大处着眼，会审公廨也是中国司法体系文明演进、中国司法改革的一个起点。无论实体法还是程序法的变革，都可以在会审公廨六十年的司法活动中找到大量实例。

清末修订刑律，废除野蛮的笞刑、杖刑，用徒刑取代。取消这些肉刑，就是在上海租界内会审公廨开始试点。有趣的是，过去外国人一直反对肉刑，会审公廨试点后，怕痛的华人罪犯纷纷到公廨求刑，租界内监狱一时盗满为患。工部局不胜其扰，竟要求中方收回成命，恢复笞、杖刑罚。中方谳员关炯之——历届谳员里最有骨气的中国人——上书两江总督端方，称：“非复刑不足以示惩戒而保治安。”清政府没有理会。

网上可以找到一张早期会审公廨的照片：主审陪审高坐堂上，中西随员两边排开，被告跪在地上，一派传统中国衙门景象。民国以后，法庭布局礼仪已经大变：审判人席位居中而设，原被告两造相对就坐，正是西方法庭的格局。两种图景意味深长，代表两次妥协。第一次向中国传统的妥协，不妥协就不能打破华夷隔绝的状态；第二次向现代西方的妥协，不妥协就不能开创中外联属的新局。民国创立，中国的司法文明初建，政府才能理直气壮地废除会审公廨，于上世纪二十年代收回中国的司法主权。