冯兴元
康德曾经说过：“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么他就是自由的。”自由和法治这一价值目前已经是中国社会主义核心价值之一。但是自由和法治这两大价值的追求与实现是两回事。根据诺贝尔经济学奖得主、“知识贵族”哈耶克在《通往奴役之路》里的观点，法治原则最能清楚地把一个自由国家的状态和一个不自由国家的状况区分开来。但是，绝对自由和绝对法治的国家可能在这个世界上不存在。对于发展中国家，实现自由和法治也往往没有捷径可走。古人所云：“欲速则不达”，就是这个道理。重要的是启动一种开放试错的改革过程，坚持朝着更为自由和法治的方向往前走。
哈耶克在《自由宪章》里对自由的定义是强制的最小化。这个定义不一定是最好的。一些无政府主义者可能会提出一个更为美好的定义，比如自由就是没有强制。不过，哈耶克的世界更加现实，或者说更容易实现。如果说无政府主义者的没有强制的愿景是最高目标的话，哈耶克的最小强制愿景可视为满意目标。根据哈耶克的这一定义，可以推导一个自由的共和政体的制度基础。这个政体奉行“法律下的自由”原则，也就是要体现法治与自由并重的原则。哈耶克指出，没有法律就没有自由。也就是说，没有法律难以保障一个人的自由，尤其是基本权利，包括生命权、人身权和产权。
确实，根据现代自由主义之父约翰·洛克的观点，如果一个人的自由受到侵犯而欲告无门，那么此时此刻，侵权者实际上已经对此人宣战，而此人实际上也等于回到了一种自然状态。这时，此人需要奋起而捍卫自己的基本权利，而其结局是不可预料的，很可能是可叹可悲的。这样看来，“法律下的自由”原则至关重要。
在一项法律里面写满美好的字句，并不一定是法治。比如，宪法可以规定类似美国权利法案里所涉及的种种基本权利，但是如果不去实施宪法，就不是法治。又如，宪法可以规定特定群体的特权，从而歧视其他群体，这也不是法治。
在《通往奴役之路》中，哈耶克指出，法治是指政府在一切行动中都受制于事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。
哈耶克提出，法治的基本点是：留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。很显然，法治作为“法律的治理”，必然对人的行为构成一定的约束。诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺思也认为，法律之类这些正式制度，以及价值观和意识形态这些非正式制度，都是人与人之间博弈的规则，需要在关注两者的同时，还要注重真正落实这些制度的实施机制。要形成有效约束，必然需要实施。中国十八届四中全会将以法治作为主题，确立法治的实施机制，这完全是法治的题中之意，也符合制度经济学的逻辑要求。
哈耶克认为，虽则每一条法律通过改变人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的博弈规则之下，个人可以自由地追求其私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。法治是一种技艺。稍有不慎，可能就会差之毫厘，失之千里。孟德斯鸠在《论法的精神》里提出立法权、行政权和司法权的“权力分立”的学说，但是，哈耶克的眼光更为毒辣，看得更远更准。
根据哈耶克的观点，虽然自由主义宪制的奠基者为捍卫个人自由而提出的方法是权力分立，但是权力分立的制度安排本身却可能使它虚置。他指出：“欧美国家现在所说的 法律 ，并不是指某种特定的规范或命令，而是几乎用来指凡人们所谓的立法机构做出的任何决定，这使得目前对权力分立的解释建立在一种循环论证之上，使它变成了一个空洞无物的概念。”他认为，其原因在于，只有立法机关负责通过法律，它虽然不拥有别的权力，然而它无论做出什么决定，都是法律。也就是立法机关这种立法权本身仍然导致权力集中，而非权力分立。
因此，哈耶克区分了“法律”与“立法”。他认为社会共同体需要确立一套具有普遍性的、抽象性的、非选择性的规则，它们属于内部规则，也是 “正当行为规则”，将它视为 “法律”，甚至“自由的法律”，“生长成的法律”。哈耶克指出，英国的普通法就是这样一种法律，它属于法官立法，其背后是对内部规则的发现过程。而且法官对于过去判例的认可、修正与推翻，以及因为推翻而重立判例，这恰恰是一种法律作为内部规则的开放试错式发现过程。
哈耶克批评现代西方国家代议机构的“立法”往往确立的是外部规则，或组织行为规则，甚或政策，反对把阐明正当行为规则的任务与指导或管理政府的任务都置于同一个代议机构之手，指出人们由此用立法来授权强制，不仅把它用于防止不正当的行动，而且还用它来为特定的人或特定的群体谋求特定的结果。
为了消除上述弊端，哈耶克提出了“两院制”方案。根据该项方案，由两个独立职能的代议机构来分别享有不同的两种立法权，分别对应两种不同的法律：由立法会议来更改或修正“为人们所公认的规则系统”，即演化而来的内部规则或正当行为规则，另由政府会议根据内部规则或正当行为规则来确立外部规则或组织行为规则。立法会议若要更改或修正内部规则或正当行为规则，必须证明其意图是正当的，其正当性的衡量标准有二：一是它遵循那些旨在适用于无数未来情势的普遍规则；二是它无权把这些规则适用于特定的情势。政府会议的组织制度、选举程序及其立法职权，基本上与目前通行的西方民主制度大体吻合。由于政府会议的立法需要依照立法会议所确立的正当行为规则，其通过立法改变基本宪制框架、颠覆正当行为规则的空间就远远缩小。如果政府会议触犯正当行为规则，实际上需要冒政府会议被推倒重来的危险。
哈耶克的法治观也体现在经济领域。他区分“创立一种个人在其中自由决定生产活动的永久性法律体制”与“由中央当局管理经济活动”的体制，他认为两者的区别实际上是法治和专制政府之间的更具普遍性区别的一种具体表现。
哈耶克指出，在第一种体制下，政府的行动只限于确定那些决定现有资源得以使用的条件，至于使用这些资源于何种目的，则听由个人去决定。在第二种体制下，政府管理生产资料以用于一定的目的。第一种体制的规则可以预先制定，具有形式规则的外部特征，不针对特定的人的愿望和需要。这些仅被用来充当人们追求各种个人目标的工具，它们的目的是（或应当是）针对这样长的时间，以致不可能知道它们对于某些人是否比对于其他的人更有帮助。它们可以用来帮助人们预测他们必须与之协作的另一些人的行为，而不是致力于满足特定的需要。
根据哈耶克的观点，第二种体制涉及集体主义类型的经济计划，必定要与法治背道而驰。其原因为，计划当局不能约束自己只限于给陌生的人们提供机会，使他们能够随心所欲地利用这些机会。它不能事先用一般性的形式规则约束自己以防专断。计划当局必须经常地决定那些仅仅根据形式规则无法得到答案的问题，并在做出这些决定时，必须将不同的人们的需要区分出尊卑轻重。
为此，哈耶克举例认为，当政府要决定饲养多少头猪，运营多少公共汽车，经营哪些煤矿或按什么价格出售鞋子时，这些决定不可能从形式规则中推论出来，或者是事先做出长期的规定。哈耶克指出，恰恰相反，政府的决定不得不取决于当时的环境，并且在政府做出这些决定时，常常必须对各种人和各个集团的利害逐个地予以比较权衡。他总结到，这样最终必得由某个人的观点来决定哪些人的利益比较重要；这些观点也就必定成为那个国家法律的一部分，成为强加于人民的一种新的等级秩序。这就是说集体经济计划必然与法治原则背道而驰。
哈耶克认为，如果要使个人在制定计划时能够有效地运用他们的知识，他们就必须能够预见可能影响到这些计划的政府的行动。但是如果要使政府的行动能为人所预见，它就必须受制于不以既不能预见到、也无法事先加以考虑的具体环境为转移的、固定的规则——在这种情形下，政府行为的特殊影响也就无法预见。另一方面，如果政府想指导个人行动以便达到某种特定目的，它的行动就必得根据当时全部环境来决定，因此也就无法预见。因此，哈耶克提出一句名言：“政府 计划 得越多，个人的计划就变得越困难。”
哈耶克指出，普遍性的规则有别于具体命令的法律，必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚的。要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。
回顾中国改革开放36年的历史，有关中国法治化现状存在两种对立的看法：乐观者认为中国的法治化有了较大的进展，实现法治有望；悲观者则认为中国的人治化仍然问题重重，实现法治无期。这种对立的看法实际上是人类世界观的一种常态现象。对于半桶子水，有人认为桶子盛的水太少，也有人认为不少。可能需要用解构的视角更为客观和全面地看待中国的法治化进程：既要肯定其进展，又要直面其不足。
中国十八届四中全会将以法治为主题，开了中国历史之先河。这是一个重大的积极信号。而且，中国走向法治的过程，必然是普遍适用哈耶克意义上的正当行为规则的过程。因此，哈耶克的法治观虽然不至于毫无瑕疵，但也值得我们去认真体悟和借鉴。
（作者系中国社会科学院农村发展研究所研究员）
本文来源：东方早报
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