最大“老鼠仓”马乐案二审开庭

32岁的马乐2006年进入博时基金，2011年3月9日至2013年5月30日担任博时基金公司旗下的博时精选股票基金经理，其间操控三个股票账户，先于、同期或稍晚于博时精选基金账户买入相同股票76只，累计成交10.5亿余元，非法获利1883万。

早报记者 严晓蝶

9月22日9时30分，国内最大“老鼠仓”案——原博时精选基金经理马乐案二审在广东省高级人民法院正式开庭。因现有刑法对于利用未公开信息交易罪（俗称“老鼠仓”）未作“情节特别严重”的明文表述，马乐案二审主要围绕利用未公开信息交易罪是否存在“情节特别严重”及其认定标准进行控辩。

马乐案二审在30多分钟后即宣布结束，法官宣布择日宣判。这可能是目前为止国内“老鼠仓”历时最短的庭审。

证监人士参与旁听

出生于1982年的马乐是清华大学硕士研究生。2006年进入博时基金工作，2011年3月9日至2013年5月30日期间，其担任博时基金公司旗下的博时精选股票基金经理，其间操控三个股票账户，先于、同期或稍晚于博时精选基金账户买入相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，非法获利1883万元。

由于交易金额巨大，马乐被称为目前国内公开审判的最大“硕鼠”。今年3月28日，深圳中级人民法院一审宣判，马乐因利用未公开信息交易罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，追缴违法所得1883万元，并处罚金1884万元。

马乐当庭表示服从判决，不上诉，但“判三缓五”引发社会“量刑过低”的呼声。随后，深圳市人民检察院公开表示，该判决量刑明显不当，于4月4日对该判决提出抗诉。今年5月26日，广东省高院对马乐案二审进行立案。

二审开庭前，现年32岁的马乐早早坐在旁听席上，由旁听席步入被告席。当日，马乐穿一件干净的白色衬衫，短平头，戴一副银边眼镜，在审判员宣读法庭调查情况时，马乐一直在被告席上低着头。

此前，法院将旁听席第一排空出以留给被告（开庭前）、被告家属就坐，但早报记者现场看到，开庭后第一排仅一名法警，没有其他人就坐。

当日约10人前来旁听，其中包括深圳市证监局人士。该证监人士称，马乐案不会审太久，估计上午就能结束，因为这个案子对于事实认定没有争议，就是量刑上的问题。

是否“情节特别严重”？

二审中，检方认为，马乐犯罪“情节特别严重”（一审认为“情节严重”），社会影响恶劣。虽然利用未公开信息罪没有对“情节特别严重”做出界定，但马乐案应按照内幕交易罪“情节特别严重”情形量刑。

但马乐的辩护人认为，应该按照刑法规定，认定马乐案为“情节严重”，因为刑法中对于利用非公开信息交易罪“情节特别严重”并未作出规定。

根据刑法第180条，“内幕交易、泄露内幕信息罪”是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。

而所谓利用未公开信息交易罪，是指金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用职务便利获取内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。

在刑法第180条中，内幕交易罪与利用非公开市场信息罪分别单列。在国内司法界普遍看来，两罪的犯罪主体并不相同。其中，内幕交易罪的犯罪主体主要是上市公司及其股东等公司的董事、监事和高管，以及保荐人、交易所、监管部门的知情人士，未包含主要在二级市场交易的机构投资者。而利用非公开市场信息罪的犯罪主体则主要是证券、基金、期货等交易机构和监管人士。

刑法第180条中列明，内幕信息交易罪“情节严重”的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；“情节特别严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

也就是说，对于利用非公开市场信息罪，刑法列明“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。其中，并未列明“情节特别严重”的情形。

对此，马乐辩护人提出，应参照前交银施罗德基金经理李旭利案的量刑。其称，李旭利非法获利1000多万元，但被认定为“情节严重”，而不说“情节特别严重”。因此，利用未公开信息罪应该只有一种认定——“情节严重”，而没有“情节特别严重”。

值得关注的是，尽管未被认定“情节特别严重”，李旭利“利用未公开信息交易罪”累计成交5226万余元，非法获利1071.57万元，被判有期徒刑4年；前交银施罗德基金经理郑拓累计成交5亿多元，非法获利1242万余元，获刑3年。两人均是实刑，从交易金额来看，马乐案远高于李旭利案和郑拓案。

自首该如何减刑？

对于马乐的缓刑判决，深圳证监局人士强调，马乐有自首情节。 据报道，投案自首前，马乐曾于2013年5月底出境到美国并于次日被劝回配合调查，马乐在投案自首前曾授意妻子将有关账户的开户资料销毁。

根据一审信息，2013年7月11日、12日，证监会对马乐“老鼠仓”涉案三个股票账户共冻结金额合计3700万元人民币。2013年7月17日，马乐到深圳市公安局主动投案，深圳市公安局于同日对其立案侦查并对其刑事拘留。

在二审庭审上，法官让马乐陈述自己是否退赃。马乐称，其于2013年7月17日，到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案自首，在之前向深圳市证监局交代了情况，对于三个私人控制的账户做了置换和抛售成现金的操作，为自首做了准备。

马乐表示，当时其请求退赃，因为没有途径，最终退赃没有实现。但其向深圳证监局、经侦局都提出过此请求，因证监局、经侦局也都没有合适的退赃途径才作罢。

对于自首应该如何减刑，深圳市证监局人士称，应该减刑“一档”，但对于减多少为“一档”，该人士并未具体阐述。