张培鸿
2014年2月18日，上海市第二中级人民法院对复旦大学医学院研究生投毒杀人案作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人林森浩死刑，剥夺政治权利终身。据媒体报道，听到判决结果后，被告人的父亲激动得大喊大叫，明确向记者表示：一定会上诉！
另一边，同样旁听了宣判的被害人黄洋的父母，则对判决结果表示欣慰，认为他们讨到了公道，儿子可以瞑目了。
司法的功能，在于恢复被破坏的秩序。假如一个人伤害了另外一个人，社会任由被伤害的人组织力量对伤害他的人进行反击，那么社会必将出现两种后果：一是弱肉强食，强者始终在欺侮弱者；二是双方势均力敌，社会陷入无穷的伤害循环中直至崩溃。人们发现，无论哪一种后果，最终都会伤及无辜，并导致两败俱伤。为了避免这种局面，人们于是组建政府，设立司法，来解决这个问题。
司法解决问题的方式，简单地说，就是将报复权收归国有，由国家而不是被害方行使对加害人的惩罚权。这样做的好处是明显的。首先，没有任何一个加害人的力量能够强过政府，因此从理论上说，只要政府愿意，它就总是能为民伸冤。其次，由政府而不是个人执行惩罚，可以限制报复的程度，不会因过度报复引发新的不必要的伤害。再次，无论对于加害人还是受害人，政府的执法都具有相当的权威，通常情况下，既能够维护秩序，又不致引起反抗。换言之，政府有权强行决定加害方的代价和受害方的补偿，恢复被破坏的秩序，保障大多数人的利益。
因此，在理想的司法环境中，法院作出的判决应该起到“息诉止纷”的作用。然而在现实中却往往难以做到，总是被告人满意了，被害人不高兴，被害人高兴了，被告人又不满意，甚至出现对于判决，被害方和被告方都不满意而同时上诉申诉的情况。为什么会这样？因为不存在真正理想的司法，存在的不过是最不坏的司法：一来是因为规则制定得不尽合理，要么更多照顾了被告人的利益，要么反之，一碗水端不平；二来是由于司法不够透明导致缺乏权威，两者交互作用，就容易出现对于被害方感到欣慰的结果，被告方却在大声喊冤的情形。
既然完全合理的规则是一种纯粹的乌托邦，偷懒的办法就是借鉴民意，这样做至少不会得罪大多数人。在刑事法领域里，最为流行也是最致命的民意，莫过于“杀人偿命”的观念。于是，不学无术的官员和人云亦云的群众一道，将死刑变成了法制史中的一道独特风景，代代相传又绵绵不绝，基于民意又强化了民意。
直到今天，“杀人偿命”的观念依然为大多数国人所秉持，很少有人注意到，在现代司法中，事实上根本做不到“杀人偿命”。
首先，作为终极的刑罚，死刑就是死刑，本身缺乏量化的条件和可能。比如张三杀了李四，要偿命的话可以通过杀了张三来实现，但是如果张三还杀了王二，显然也只能杀一次张三。那么你认为张三是偿了李四的命，还是偿了王二的命？以此类推，假如张三是一个杀人如麻的惯犯呢？中国历史上，为了解决类似问题，特别在死刑的执行方式上大做文章，将谋反（反对统治者）和谋大逆（毁纲常）等严重的罪名规定了“车裂”或“凌迟”等残酷的行刑方式。但在现代社会，由于行刑不再公开，在枪决或者注射的问题上纠结，意义已经非常有限。
其次，“杀人偿命”无法区分具体犯罪的因果关系和情节要素。如果抢劫绑架杀人灭口要偿命，那么因防卫过当而杀人要不要偿命？如果因感情纠葛而杀人泄愤要偿命，那么被害人有过错导致杀人的要不要偿命？如果杀人后潜逃要偿命，那么杀人后自首要不要偿命？如果被告人拒不悔改的要偿命，那么被告人真心悔过的要不要偿命？如果成年人杀人需要偿命，那么老人或者未成年人杀人要不要偿命？等等。最后终极的问题还有，既然民众不能杀人，为什么国家就可以呢？法院的杀人权又来自何处呢？
这样，事实上没有一个国家真的在践行“杀人偿命”的原则。比如我国《刑法》第二百三十二条就规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见，杀人不一定要偿命，将一个杀人者根据具体情况判死刑和判三年有期徒刑都是合法的，这就不存在一个“杀人偿命”的确定观念。
但为什么还有那么多民众依然认为杀人者就应当偿命呢？这就涉及到规则制定的问题。一个好的规则，应该能够将民意引导到一个可控的、可量化的、轻缓的方向上来。根据这个标准，我们的规则并不是最好的，因为它不够清晰明确，反而瞻前顾后，患得患失。
假如民众的普遍观念是“杀人偿命”，法律条文也规定“杀人可以偿命”，那么，一旦有人因为杀人被判了死刑，而有人杀了人却没有被判死刑，民意就会分化、对立，从而损害司法权威。这显然不算是一个好的规则。相反，如果规则制定者能够有打破常规的胆识，在罪与刑的阶梯上重新确立一个轻轻重重的次序并严格执行，比如杀人对应的不是死刑，而是终身监禁或者长期徒刑不得假释，民众的观念就会逐步转化，慢慢接受一个较低层次但更加公平的处罚，“杀人偿命”的观念就会逐渐被放弃，一个既不科学又无法成全的民意就扭转了。没有任何一个公民能够单独做到这一点，但国家可以，因为它垄断了刑罚权。
两年前，上海一位资深法官做讲座时，提到她在办案过程中的困惑。她说，有的杀人案，被告人的情节介于可杀与可不杀之间，作为法官，内心也希望给被告人一个机会，无奈被害人一方不依不饶，到处上访告状，非要置被告人于死地，最终不得不判了被告人死刑。在另外一个被害人系外国人的案件中，经过审理，法官认定被告人主观恶性极深而且毫无悔意，合议庭原想判处其死刑，但让人意外的情况出现了：被害人家属千里迢迢从国外赶到上海，向法院提交了一份书面请求，要求法院不要判决被告人死刑，理由竟然是因为自己的家庭已经受到伤害，所以不希望另外一个家庭再受伤害。
法官就此感叹不已：这是两个国家两种民众，一种是基于尊重所有生命而主动寻求吃亏的文化，导致了一种宽恕的人生观；一种是出于尊重自身生命而选择“宁为玉碎不为瓦全”的心态，导致了一种两败俱伤的局面。说到底，这已经不是一个法理问题，而变成了伦理问题，无论是被告人一方还是被害人一方，究竟谁更需要拯救，或者谁会获得救赎，值得我们细细思量。
（作者系资深刑事辩护律师）
本文来源：东方早报
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王晓易_NE0011
