自然垄断行业行政许可亟须改善

单飞跃

市场主体在市场经济生活中从事投资经营活动是由自己说了算，还是由政府说了算？这个看似简单的问题，其实是由政府与市场的关系以及行政许可对市场生活的介入程度所决定的。

市场决定还是行政许可

市场主体在哪些情形中可以自决性地自动进入市场，依据《行政许可法》第十二条所列明的“可以不设行政许可的事项”主要有：公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

值得注意的是，这里使用的法律表述是“可以不设行政许可”，这也就意味着设不设行政许可、要不要申请行政许可，并不是由市场主体说了算的，还是得由行政机关来做设不设的决定。市场既然要在资源配置中起决定性作用，就意味着市场必须大面积地扩容，也就意味着原来由政府决定的事项与范围要相应地缩小。

《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对此表达了清晰的立场与观点：进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域；工商注册制度便利化，削减资质认定项目，先证后照改为先照后证；企业投资项目，除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益项目外，一律由企业依法依规自主决策，政府不再审批；凡是能由市场形成价格的都交给市场，政府不进行不当干预，政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务、网络型自然垄断环节。

《决定》的精神通过政策与法律的传导，必然会引起行政许可法律制度的相应变革。就《行政许可法》第十二条的走向而言，“可以不设行政许可的事项”这样的表述，留给行政机关的自由裁量空间太大，直接表述为“不设行政许可的事项”更为准确。

登记许可与审批许可

市场主体通过许可进入市场，存在审批许可与登记许可两种情形，也就是通常所说的核准设立与登记设立。事实上，大多数市场主体的市场准入不仅仅需要走审批与登记这两道程序，即使是登记设立情形，登记机关的登记行为中也包含有大量的核准内容。依十八届三中全会《决定》之精神，登记许可与审批许可都需进行重大改革。

登记许可形式与内容发生变化。

依据《行政许可法》第十二条的规定，“企业或者其他组织的设立，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。”这一规定将设立企业等市场主体所进行的工商注册行为界定为了行政许可。以往工商注册行政许可对申请人设立企业等市场主体不仅要进行名称、住所、章程等条件的形式审查，还要对企业资质、注册资本、经营范围、各类经营许可证等内容进行实质审查。

市场起决定作用的高度市场化条件下，工商登记许可仍然还会存在，但登记的形式与内容会发生重大改变：一是从核准制改变为备案制，由以往形式审查与实质审查相结合改变为主要以形式审查为主体，注册登记机关不在办理注册过程中对市场主体施加自己的主观行政意图和附加额外的行政注册条件，不再对市场主体的经营资质、经营范围等进行重点审查；二是将注册资本实缴登记制逐步改为注册资本认缴登记制，放宽市场准入门槛，增加市场主体数量；三是尽可能提供工商注册便利，降低注册登记成本，缩短注册登记时间。

登记许可先于审批许可。

以往工商注册行政许可办理过程中，要求注册申请人必须办理好各种所要从事的经营活动的相关许可证后，才能向工商行政部门申请办理营业执照。

比如说一位想从事餐饮服务业的注册申请人，其必须先办理好环评许可证与卫生许可证之后，才能申办营业执照，这种做法称为“先证后照”。为了减少申请人在办理相关证照过程中的行政成本，上海等一些地方在设立企业等市场主体的审批与注册中，采用了“并联审批”的方式，申请人只要在一个受理窗口递交材料即可办理相关证照，但审批过程仍需在注册行为之前，并且经常出现因申请人提交的审批材料不全而办照无果的情形。

依十八届三中全会《决定》之精神，工商注册行政许可中的“先证后照”改为“先照后证”，申请人可先行取得工商主体法律地位资格，然后按照意图想从事的经营业务再办理相应的经营许可证，将登记许可程序置于审批许可程序之前，与国际通行的商业登记惯例相一致。值得注意的是，登记许可先于审批许可并不意味着工商注册行政成本必然降低，只要审批的事项不变，登记与审批的程序先后对行政成本并不会产生太大影响。因此，要降低工商注册行政成本，必须在减少行政审批上做文章。

减少审批许可。

减少行政审批是行政许可制度改革的重点。以往市场准入领域中，在拟进入市场的主体面前有两道标识和一道门槛。两道标识中，一是负面清单，限制或者禁止市场主体进入的领域；二是正面清单，鼓励或者支持市场主体进入的领域。一道门槛是行政审批。但在三者之中，真正制约市场主体进入市场的还是行政审批，即使有正面清单的鼓励与支持，但事实上的准入仍为行政机关的一纸批文所控制。

以非公有制经济进入竞争性市场为例，尽管《宪法》第十一条明确提出鼓励、支持、引导非公有制经济的发展，《中小企业促进法》、《就业促进法》、《政府采购法》等17部法律也对非公有制经济作出了促进保护的法律规定，国务院在2005年和2010年分别出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》和《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，相当于起到了正面清单的作用，但非公有制经济的市场准入仍然是阻力重重。究其原因，还是行政审批从中起了梗阻作用。

值得注意的是，十八届三中全会《决定》强调，政府除了审批关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益项目外，其他领域一律由企业依法依规自主决策。这与现行《行政许可法》的相关规定并不完全一致。

《行政许可法》第十二条规定可以设定行政许可的事项有：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

两相对照，《决定》关于设立行政许可的范围明显要比《行政许可法》收窄，这也是接下来行政许可法律制度需要重点改善的领域之一。

自然垄断行业尤需

改善行政许可

自然垄断行业是处于政府与市场临界点上的一个特殊领域。近些年来，自然垄断行业话题频频，自然垄断行业的公共产品供给存在许可变质、经营变味、消费变差等问题，一些政府主管部门通过在自然垄断行业中设立行政许可，特别是收费行政许可，坐收由行政许可转化的垄断性收益。

中共十八届三中全会《决定》没有回避自然垄断行业的改革问题，《决定》强调：国有资本继续控股经营的自然垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革，根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务，推进公共资源配置市场化；进一步破除各种形式的行政垄断；推进水、石油、天然气、电力、交通、电信等领域价格改革，放开竞争性环节价格；政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务、网络型自然垄断环节。

自然垄断行业的行政许可极易导致行业垄断。

从理论上讲，政府在自然垄断行业中担负的是义务主体与责任主体的功能角色，履行保障提供公众服务的公共职能，可采用的职能手段主要有产业扶持、财政投资、经营补贴、税收优惠、行政许可、价格干预、违规处罚等。经营者在取得自然垄断行业经营许可资格的同时，意味着已向公众作出了提供物美价廉公共产品的承诺，自然垄断行业经营的效率模型应是“规模+微利”，而不是“特权+暴利”。消费者在自然垄断产品与服务的享用方面，享有获得基本保障的权利，具体包括：产品与服务全面、稳定、安全，价格公允适度，不受市场供求变化的无序冲击等。但消费者处在自然垄断行业的末端，属于被动的需求者，很难具有反制约经营者的能力。

自然垄断行业设立行政许可的出发点应是以“许可”换福利。如果政府与经营者在自然垄断行业的上游截留利益，公众在消费末端的福利就会枯竭。从当前现实来看，自然垄断行业的行政许可成为了一把双刃剑，在保障福利供给的同时，也带来了垄断弊害。由于设立行政许可的自然垄断行业不再由市场竞争自发调节，且经营者（被许可人）的数量有限，消费者的消费选择空间变窄，替代选择服务变少，经营者极易获得相对于消费者的定价和支配优势。失范的行政许可不仅不能改善公众福利，反而有可能滋生更多的垄断，或加大已有行业垄断的硬度。

在自然垄断行业的许可与经营中，许可人与经营者（被许可人）之间容易达成双向的寻租默契。就经营者而言，自然垄断行业经营尽管存在规模优势，但受制于刚性价格管制，经营利润并不丰盈。经营者要想扩大盈利规模，就会从谋求放松价格管制以及获得自主定价权利方面做文章，而最便捷的方式就是通过上交租金从许可人或监管者那里交易到垄断定价和免受处罚的权利。就许可人而言，自然垄断行业中的行政许可人普遍存在对许可性质的误判，以为行政许可只是以一种称之为“许可”的方式处分特定行业的特许经营权。因此，实践中行政许可人经常以产权人的身份，采用招标、拍卖等方式处分自然垄断行业的经营权，行政许可有向行业租赁和行业信托异化的趋势。

自然垄断行业设立行政许可的目的在于要为公众选择合格经营者。

依《行政许可法》规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，可就特定权利、资格资质等事项设定行政许可。取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。从这些规定中可以看出，《行政许可法》关于特定行业市场准入行政许可的设立目的是：以许可方式保障经营者提供服务的普遍性、安全性、便利性、稳定性以及价格合理性，是基于公众福利的立法构想。

自然垄断行业经营的难点与纠结在于经营者营利冲动与消费者公共福利之间的矛盾与冲突，而行政许可恰是在这一矛盾与冲突节点上用行业经营权的特许来交换经营者向公众提供普遍服务与持续福利的承诺。自然垄断行业经营强调服务的普遍性与平等性、经营的规模性与微利性，自然垄断行业的经营在资格上被特定，但在服务上有基准、价格上受管制、利益上无暴利。经营者利益只能依靠许可经营者数量的有限性所带来的稳定经营规模予以保障，不能过多地在供求关系上打价格和利润的主意。

自然垄断行业的特殊属性和特殊要求决定了在该行业中设立行政许可的目的就是由行政机关为公众挑选合格与合适的公共服务提供者。哪些行业需要实行许可经营，不由市场自行调节？哪些经营者需要由政府指定，不由消费者自由选择？许可人、经营者、消费者之间如何达成合格与合适服务的标准与共识？这些问题是自然垄断行业行政许可中的节点与关键。回答这些问题的出发点只有一个：自然垄断行业行政许可不在于给经营者以特权，而在于给公众以服务和福利之保障。

自然垄断行业中公众福利的保障，需要改善行政许可、反垄断、消费者保护三管齐下。

自然垄断行业行政许可人担负着资质审查者、行业监管者、责任追究者三重主体角色，为了更有利于自然垄断行业的监管和公众福利的保障，行政许可应注重事前审查、事中监管、事后处罚的三结合。自然垄断行业本要警惕和防范因行政许可而导致更多垄断的形成和已有垄断程度的加深。鉴于此，尤其要处理好以下关系：

市场调节与行政许可的关系。自然垄断行业经营并非均须设立行政许可。需要设立行政许可的行业领域主要应为：需要提供普遍性服务和安全性保障的行业领域，需要进行产品和服务价格干预的行业领域，消费者不同意由私人经营者生产经营、须由政府通过公共形式提供服务的行业领域。对其他不需设立行政许可的自然垄断行业，应实行市场自由准入。

设立行政许可的自然垄断行业中垄断与竞争的关系。设立行政许可的自然垄断行业并非均须以垄断方式经营，《决定》强调的网运分离，就是要将自然垄断行业的管网垄断与运营竞争两相分离。在运营竞争领域，应许可足够数量的经营者经营，鼓励经营者相互之间展开竞争，给消费者带来更多福利。

垄断性经营与消费者福利保障的关系。垄断性经营行业，需要行政许可人与其他国家机关进行特别监管和严格监管，通过监管降低垄断对消费者福利的威胁。

授予经营权与选择经营者的关系。需要设立行政许可的自然垄断行业，其经营权依附于被许可的经营资格之上，但经营权与经营者之间是可分离的，经营者并不能一劳永逸地享有该经营权。自然垄断行业经营须持续和稳定，但具体经营者却可轮替和更换。此外，该项经营权可同时授予多个经营者，包括授予国有经营者与民营经营者。经营权与经营者的分离，有利于促进经营者持续改进经营服务。

许可人监管与对许可人监督的关系。许可人对被许可人（经营者）进行监管是其法定职责，但许可人也应受到来自其他国家机关、公众、社会的监督，对许可人的监督和对许可人监管的再监督是改善行政许可的有效方式。

许可设立与许可变更的关系。自然垄断行业由于产品与服务规模大、持续性强，边际效应容易显现。自然垄断行业设立的行政许可如果一劳永逸，经营者与消费者之间就会出现福利倒挂。因此，自然垄断行业应制度化地进行公共成本核算，定期定责地清理、变更、终止有关行政许可，尤其是收费许可。

（作者系上海财经大学法学院教授。专题编辑吴英燕，工作邮箱：wuyingyan@wxjt.com.cn）