从戈茨自卫案到……死刑存废悖论

李公明

长夜枯坐，忧思难禁。“什么时候、在什么样的情况下，一个人能够自卫？”这样的问题似乎已经使人无法回避；“……谁处在一个（较好的）位置来判断自卫是否应被视为犯罪来加以惩罚？”这样的问题更是迫使人们思考司法制度及其实践的公正性。美国法学教授乔治·R. 弗莱切的《地铁里的枪声：正当防卫还是持枪杀人？》（陈绪纲、范文洁译，北京大学出版社，2007年6月）在 “序言”中首先提出了这两个问题。但是，在对1984年发生在纽约地铁的戈茨枪击案的讨论中，这些问题的提出是建立在“自卫”事实已经清楚明白的基础之上的。假如戈茨案连“自卫”事实也弄不清楚，或者审理此案的司法当局不愿意竭诚公布所有材料把这个事实首先弄清楚，那么根本就谈不上“判断自卫是否应被视为犯罪来加以惩罚”。在第一章“地铁里的枪击”中，读者可以看到从未有人怀疑过枪击的起因是四个黑人小伙对戈茨索要五美元的行为，而这一事实的认定主要依据戈茨自己的供状。没有人会设想、更没有人敢于宣称身材略显单薄的中年男子戈茨在四个青年小伙面前会无缘无故地突然拔枪射击。索要五美元是否构成暴力抢劫行为是第一个有争议的论题，但是这一争议与其他争议一样都是通过呈现证据、传唤证人、盘问诘难、思辨论证等庭审程序解决，没有任何以含混的说辞和主观宰制控辩发言权利等办法趋向预定结论的空间。

作为法学教授的弗莱切在书中详细讨论了他所参与的庭审过程中的所有证据和论辩细节，以及相关的心理学、社会学和伦理道德等问题。在公众舆论的一边倒或产生严重对立的氛围中，他关注和思考的核心问题就是“这些相抗衡的对立力量，最终导入精心准备的司法辩论和惯常的司法策略型式渠道之中。司法制度往往将恶意理解的愤怒，转变成对诸如刑事责任与公平程序之类更宽泛问题的程式化辩论”（第5页）。他认为：“法律的独特特征并不在于其规则和命令，而是通过法律辩论和刑事审判，我们得到机会来阐明和提炼我们对于一些存在分歧问题的看法。……法律为我们提供了语言和概念来提炼我们的反应、表达我们的判断，以及让我们跟那些与我们有不同意见的人展开辩论。”“法律应该理解为一种程式化的对话形式。”（第19-20页）在道理上这些说法不难被认同，但是在实践中如何贯彻甚至是否愿意贯彻，在不同的法律文化背景中却是有着严重差异。

首先，“法律辩论根植于对理性的共同信仰中。……如果没有理性的指导，所有这些判断都无从可能。我们的情感使我们分裂，但理性在我们寻求大家都能接受的答案过程中，又把我们联合在一起。在法律辩论中，理性最清楚的显现就是辩论本身。”（第20-21页）很显然，理性应该成为一种共同信仰，而不能让它蒙上任何功利的、权宜的色彩。其次，对话和辩论必须建立在这样的基础上：所有证据必须公开呈现、经受反复诘难，控辩双方提出的证人均有充分的作证与诘难机会，陪审员和法官能够在控辩双方的表述中排除情感的、道德的因素的影响，只关注事实行为与法律认定的关系。还有就是，严格贯彻对抗制论辩中的程序正义。作者认为，对抗制虽然可能不是最理想的制度，但是所引起的错误最小（第9页）。作者在书中对对抗性制度的程序正义与技术性形式作出了精准的分析，是对司法论辩中的对抗性的最好阐释。例如，将近一万页的法庭笔录记录，控辩双方在传唤证人、呈现证据和公正面对陪审团等多个层面上的攻防论辩，从庭内对案发空间的讨论到以人模拟案发现场中当事人的身体距离与心理感受，以证据和逻辑理性编织的法律适用论辩，书中描述的所有这些细节都使读者认识何谓真正有意义和值得各有歧见的人们共同信赖的法庭论辩。只有在上述这些层面上，才能让公众建立对于法律思维的理解与尊重，以及对于司法制度及其体系的信任。美国的司法制度如何“能够成功地把公众的激情从报复行为导入法律辩论的领域”（第260页），这是弗莱切这本书给我们带来的最值得思考的问题。

与自卫的正当性问题相比，死刑存废之争是更为宏大，也更充满复杂性的论题。富兰克林·E. 齐姆林的《美国死刑悖论》(上海三联，2008年6月)中译本刚出来的时候，我就写过几句阅读的心得，认为关于死刑的存废，齐姆林通过对美国政治文化的反思而获得了更清晰的思路。但是，在今天重读这部著作，可以发现我们面对的“悖论”更为复杂，而作者宣称的对中国法学读者的贡献则又有了新的、更令人痛苦的阐释空间。

齐姆林在“中文版序”中说，“本研究的第二个显著结论即，对于理解不同制度的实际运作来说，死刑判决及执行的实证数据是绝对基本的。如第四章所示，在美国，死罪定义类似的州，其死刑执行率迥然相异。没有关于死刑判决及其执行的数据，整个死刑制度是个未知量。中国的情况正是如此。”（第7页）他说的是实情。自1949年以来，最高法院从未公布过死刑执行的具体数字，研究者根本无从对现代死刑制度进行相对准确的估计。作者继续说，“本研究的第三个发现可以直接施用于中华人民共和国，即研究国内的死刑政策差异具有重要意义。本书第四章和第五章揭示了美国各区域和各州的主要差异。甚至在美国具有杀人死刑的州的范围内，我们发现，死刑执行率的差异超过了100：1。中国是一个地域广阔且差异极大的国家，且在死刑政策的诸多方面存在着判断裁量上的不统一。对中国的死刑学问而言，有关中华人民共和国不同区域及政治单位之间差异的大小及其原因的研究，是一个需要优先考虑的重要问题。”（同上）关于死刑政策的差异性，现在是被人们讨论最多、最激烈的问题，恰好在这里呈现的是关于死刑存废之争的令人意想不到的新变化。过去人们反对废除死刑的现实理由之一是担心在废除死刑之后那些有权势者可能通过腐败手段使服刑不被真正执行，对此论者认为必须在无期徒刑、有期徒刑以及减刑制度的充分细化和严格执行的基础上才能谈论废除死刑。但是，新近的各种案例却使很多反对废论者陡然转变为支持废论者，理由正是齐姆林所说的“死刑政策的诸多方面存在着判断裁量上的不统一”。具体来说就是继续存在的死刑制度眼看着成为了无权势者的“特供”，既然如此，何不干脆废除死刑？应该说，这是在以往的废论中很少出现的一种视角。虽然作为一种论证，其理性与力度都很牵强，但是作为对现实状况的思考，这种讨论视角的意义严格说来已经远远超出死刑存废这个范围，而是针对整个法律体系的根本基石——公平与正义的法理学问题。

当然，尽管美国与中国的司法制度和实践有着巨大的差异，但是在关于死刑的民意问题上仍然有着相同的状况。齐姆林认为，“关于死刑的民意（public opinion）既复杂又矛盾，公众对死刑的态度不仅随时间变化，而且也依问题种类变化。作为原则问题，美国公民相信对谋杀犯适用死刑是适当的，但普通民众对谁会被执行死刑的制度既不信任也不支持。”（第14页）关键的区别可能在于，美国民众眼中的“谁会被执行死刑”的不确定性是因具体案例情境而定的，而在另一种国情语境中却几乎已经依据社会分层而固化。正是在这种阅读语境中，我们不难从戈茨自卫案到死刑存废之争中间建立起一种新的、痛苦的思考视角。

齐姆林教授从联邦制度和义务警员（vigilante）价值传统这两方面来解释美国死刑模式，最后的结论是：“在美国，结束死刑作为刑罚的斗争可能很容易，也可能很艰难，然而无论哪种情况，似乎都值得我们努力去结束它。”（第267页）