“自首”也麻烦反垄断法的“宽恕”暗道

坦白从宽，反垄断法为“自首”者留下了一个减免处罚的窗口。但在中国，这个窗口的大小、边界、进出门道等，都模糊不清。甚至，因为有三个执法机构，企业都不知道该向谁“自首”才算数。

自首从宽、检举揭发者从宽，这是世界各国的反垄断法为涉案企业留下的一个窗口，被称为宽大处理机制，或宽恕制度。

在中国，反垄断法实施5年来，这一机制也常被用到。

最新的被宽恕者，是三家奶粉企业——2013年8月初，国家发改委公布了对9家内资和外资奶粉企业进行的反垄断调查的结果，并以6.7亿元罚金成为处罚金额最高的一桩案件。但是，惠氏、贝因美和明治三家企业因为主动向发改委报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，被免除处罚。

这一处理，在业内迅速引发热烈争论。宽大处理究竟是怎样一种机制？谁能被宽恕？需要满足怎样的条件？

被“考住了”的反垄断法教授

奶粉反垄断调查案后，法学教授盛杰民被做律师的女儿给“问”住了。

盛杰民是北京大学法律学系教授，主要研究方向是反垄断法为主的竞争法体系。他担任过中国反垄断法起草专家组和国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。

“女儿很好奇，回家问我说，对于这种纵向垄断协议，也能使用宽大处理机制？”盛杰民告诉南方周末记者，他不知道如何回答女儿的问题。

纵向垄断是反垄断案件中的一种常见类型，是指上下游经营者，通常是指生产企业、经销商等之间的价格垄断协议。另一大类则是横向垄断，是指市场上几个不同竞争者之间的价格联盟。前者案情相对简单，取证容易；后者调查难度大，难以做实。

律师女儿于是自己去做了一下统计，发现全球范围内已有的几万起反垄断案件中，宽大机制大量应用，其中大都是在查处横向垄断案件时使用的。只有不超过5起纵向垄断案件使用了宽大处理机制，而且大都是一些竞争法体系建立比较晚的国家，比如罗马尼亚。

盛杰民回忆，当初中国制定反垄断法的时候，就按照国外的经验引入了宽大处理机制，而引入这一机制的目的，主要是为了降低那些较难发现且调查取证难度大的横向垄断行为的查处成本，节省调查取证时间。

所以，当被女儿问到纵向垄断的调查为何也需要启用宽大机制时，盛杰民只能回答“不知道”。后来，一些律师协会请他去讨论这个问题，也被盛以“没研究，看不懂”为由拒绝了。

代理过多起中国反垄断案件的安杰律师事务所合伙人詹昊律师告诉南方周末记者，中国反垄断调查的一个最新特点是，从2013年开始加大了对纵向垄断行为的查处，其中奶粉案是中国迄今处罚金额最高的一起反垄断案件（6.7亿元罚金），也是中国查处的最大一起纵向垄断案件。

“但奶粉案更让圈内关注的是，它开了中国第一次在纵向垄断协议中使用宽大处理机制的先河。”詹昊说。

这让奶粉反垄断案充满争议。有人说这是反垄断法的突破和创新，也有人说这是发改委未能完全理解法律。为什么是这三家企业被免予处罚，它们是在什么时候申请宽大处理的，提供了哪些证据，这些证据对调查起到了哪些作用，都成为业界关注的焦点，也因此流传着各种各样的猜测。

但在盛杰民看来，最重要的是要回答质疑。“执法的人应该普法，要回答这些问题，提高执法的透明度。”

“向谁坦白，是个问题”

目前世界上很多国家的竞争法体系里，都设有反垄断法，且大都包含了宽大处理制度（leniency program）。这一制度是由美国创立的，翻译成中文时有时也被叫做“宽恕制度”。

美国早在1978年就开始探索这一制度。1993年《美国反托拉斯局企业从宽处理政策》正式实施。这一年，美国司法部反托拉斯局修改了公司宽恕政策，明确了公司向主管机关报告违法行为而获得宽大处理的具体条件和程序。一年后，《个人宽恕政策》出台，规定个人可以获得宽恕，并且规定了条件与程序。此后，在美国，宽恕申请数量激增。

相比而言，中国对于反垄断案件中宽大处理的立法相对落后，只是做了很粗线条的原则性规定。

中国反垄断法第四十六条规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

对于具体执行细则，只是国家工商总局和国家发改委做了不多的补充规定。

国家工商总局制定并于2009年7月实施了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，其中第二十条规定，对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。但垄断协议的组织者除外。其中重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。

国家发改委制定并于2011年2月实施的《反价格垄断行政执法程序规定》则对宽大制度做了一定的延展：第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚。第二个坦白的，至少免除一半处罚。其他的坦白者，最多减免一半处罚。

在只有一个大框架的情况下，这一机制在许多细节上都遇到了难题。

比如说，在许多国家或地区，反垄断法都有一个明确的执法部门，韩国是公正教育委员会，中国台湾是台湾公平教育委员会。但中国大陆，执法是三驾马车，工商局、发改委、商务部，企业如果要去自首都不知道该找谁。

“向谁坦白，是个问题。”詹昊对南方周末记者说，“我去自首，谁能给我一个凭证或者证据？我怎么知道我的自首是否达到了效果？我在自首程序中，处于一个怎样的地位？是第一个自首的还是第二个？如果这些都不透明，就存在暗箱操作的可能性。”

另一个问题则是，坦白之后，除了能减免一些反垄断罚款外，如果垄断者遭到民事诉讼，是否能获得一定程度的法律责任豁免？

在美国，原来的法律规定，垄断者遭到民事起诉时，如果败诉，要按照起诉人损失额的三倍进行赔偿。但2004年，美国《反垄断刑事责任及改革法》出台，特意对得到宽大处理者给予了一些法律责任的豁免，规定第一个“自首者”只需赔偿当事人的损失额，而非三倍。

但在中国，即使“自首”，也可能依然要承担同样的法律责任，因为中国的反垄断法目前还没有涉及民事法律责任的豁免问题。

詹昊告诉南方周末记者，很多企业非常担心与困惑的一个问题是，就算“坦白成功”，被发改委免除了处罚，如果消费者去法院起诉该企业的垄断行为，它们还得相应承担责任。

“我国的宽大制度还不成体系，需要进行完善。但需要完善的不仅是宽大制度，而是整个反垄断法体系。”对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇对南方周末记者说。

被扩大的宽恕

目前中国关于宽大机制的规定，基本都体现在上述三个法律文件中，其中并没有规定在纵向垄断案件中不能使用这一机制。

但中国的反垄断法起草小组顾问、中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对南方周末记者表示，在欧美国家，乃至全球范围内，宽大处理主要是适用于价格卡特尔形式的垄断行为，即横向垄断案件的查处，这是国际惯例，也是中国反垄断法的立法本意。

因为横向垄断行为一般很难发现，调查取证难度大。

比如，2013年年初，国家发改委查处了一起液晶面板（LCD）领域的横向垄断案件，涉案企业包括韩国的三星和LG等。这六家液晶面板企业在2001到2006年期间，在韩国和台湾共召开了53次会议协调价格策略，并依据会议协商确定的价格在中国大陆出售LCD产品。同样是这桩LCD垄断案，美国也进行了调查，耗时六年。

鼓励坦白、揭发检举同行的垄断行为，从而获得宽大处理，是国际上查处横向垄断案件时的主流做法。

而纵向垄断行为往往案情简单，而且调查的手段往往并不复杂。

以奶粉垄断案为例，国家发改委2013年6月启动调查，8月初就宣布了处罚结果。8月25日，中央电视台《对话》栏目采访国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林，据其在节目中透露，发改委在调查中，从奶粉企业和经销商的合同里就找到了垄断证据。其中一个企业在2011年的时候，就对合同做了删改。于是发改委从该公司销售主管的电脑里，把删除的邮件进行了恢复，发现邮件里还特意提醒员工注意不要留下文字证据，因为对经销商的价格控制行为违反了中国的反垄断法。

因此，在欧美等竞争法体系成熟的国家，纵向垄断案件很少使用宽大处理机制。

而就算要引入宽大处理机制，也有清晰而严格的前提条件。

以美国为例，卡特尔成员要想获得宽大处理，有六大条件。最重要的是第一条，即经营者必须在卡特尔行为被调查和举报前，主动向反垄断局报告。如果在执法机构已经进入调查之后才坦白自首，除非是调查机构还没有拿到证实垄断行为的证据时，才能获得宽大。

在中国，宽大政策以前也大都是应用在横向垄断案中。詹昊告诉南方周末记者，比如2010年广西米粉串通涨价案（涉及15家企业，其中12家被警告，免予处罚）；2012年广东海砂价格垄断案（对主动提供信息的宝海公司，按照上一年度销售额的5%处罚；其他垄断参与者则是10%）；2013年液晶面板企业横向价格垄断案（友达未遭罚款，仅退还多付款项并没收违法所得）。

但奶粉案中，反垄断执法部门第一次在纵向垄断案中使用这一机制，引来了一片质疑声。

在王晓晔看来，这几家涉案的奶粉企业，只是一块被发改委调查和处理，不属于一个整体的横向垄断案件，它们之间不存在互相检举揭发的问题，“是否有必要引入宽大机制，值得商榷”。

而此案中宽大机制运用的具体细节，也引发了不少争议。

“涉案的奶粉企业，没有一家是主动报告垄断行为的，都是发改委找上门调查后才配合的，严格说都不符合宽大政策的要求。而且，宽大机制规定处罚全免的只是两家，但这次发改委一下全免了三家，我觉得有点儿戏。”一位要求匿名的参与了这次奶粉反垄断案件的律师对南方周末记者说。

截至发稿时，惠氏等涉案企业不愿就这些问题接受南方周末记者的采访。