《反垄断法》“元年”的分销业

·编者按·

这是一份关于《反垄断法》的案例分析报告，共2万余字，主要内容有：

查处限制转售价格对中国商业格局的影响；

对锐邦涌和诉强生公司案的质疑；

对国家发改委运用《反垄断法》的执法分析；

各国对限制最低转售价格的规制。

虽然《反垄断法》是一部已经生效五年整的法律，但其在法律和执法上的运用也才是近两年的事情，更值得一提的是，今年春节以来，以国家发改委为主的执法部门依据《反垄断法》对包括奶粉、黄金、液晶面板、白酒业进行了处罚。

但在大家为此叫好的同时，更需要反思的是：这些案例对分销业和实体经济将产生怎样的影响，对消费者有怎样的意义，长远来看对整个中国社会又意味着什么，对反垄断法落实又应当提出哪些建议。而本专题将就如上问题做思考与回答。

刘旭

蛇年（2013年）春节以来，颁布近六年的《反垄断法》突显“凌厉攻势”，近来相关新闻更目不暇接。但许多人没料到：在被称作《反垄断法》“元年”的癸巳蛇年，反垄断法执法和诉讼火力交叉点竟是分销业。多数人也刚意识到：有不少品牌竞争的领域，原来一直悄然通过各种手段限制经销商定价自由，限制品牌内竞争、削弱品牌间竞争，推动终端价格节节攀升或使之维持高位。

也许仍很少有人注意到：同样是用《反垄断法》来规制限制最低转售价格行为，同样是以保护消费者利益和社会主义市场经济秩序的名义，司法机关和反垄断法执法机构，对《反垄断法》相关条款的理解与适用，竟然截然不同、针锋相对。

司法机关的选择和执法机构的措施，都涉及《反垄断法》的解释，更触及反垄断法实施机制等更深层次问题。这些问题，或许会比“下一个反垄断目标是谁”，更值得厂商、分销业和消费者——同时也必将是全面有效落实《反垄断法》的重要参与者、司法改革和法治进步的重要推动者和最终受益者——注意。

迟到的《反垄断法》“元年”

2013年8月1日，是《反垄断法》生效五周年纪念日。也有人将2013年或癸巳蛇年称为《反垄断法》“元年”。因为，这部2007年8月30日颁布的法律，在2011年11月央视披露对中国电信、中国联通涉嫌滥用市场支配地位展开调查后，便在全国范围执法上偃旗息鼓近一年,直到今年才初露峥嵘。若刨去今年1月初国家发改委依《价格法》对液晶面板企业2001年至2006年间限制价格竞争的处罚，春节后一系列反垄断法执法确实有“急行军”的劲头。

2月22日，贵州物价局与四川发改委在协同国家发改委价格监管与反垄断法执法局调查茅台、五粮液限制最低转售价格协议后分别对自己本省“冠军企业”合计处罚4.49亿元。

3月，上海物价局接举报后遂依据《反垄断法》正式调查上海黄金饰品行业协会及其会员共13家金店涉嫌操纵黄、铂金价格的行为，8月12日又出人意料地处以协会50万、5家会员金店共计1009.37万元的罚款。

相比上海金价操纵案逾0.1亿元的罚款，即便在免罚3家“自首”奶粉企业后，仍有6.7亿元罚款落在6家奶粉企业头上。而这也是在2013年3月时，发展改革委系统接到“相关举报”才开始对奶粉行业限制转售价格进行大规模调查的。

与此同时，工商系统反垄断法执法机构也在行动。今年3月28日《每日经济新闻》报道了云南工商反垄断与反不正当竞争执法处在工商总局授权下对西双版纳州旅游协会、旅行社协会涉嫌违反《反垄断法》行为的调查和听证。这或未引起全国关注，却关系到西双版纳乃至整个以旅游业为重的云南省，更不排除其他省份旅游城市也有类似问题。

2013年上半年，唯商务部反垄断局依旧按部就班地开展工作：附限制性条件地批准了两例经营者集中案件，对两则经营者集中反垄断审查的配套规则公开征求意见，并兑现2012年底的承诺，按季度公布了无条件批准的经营者集中名单。

除了行政执法，司法系统在适用反垄断法审理民事诉讼案件上也有了新发展。2013年3月20日，刚好是腾讯发布2012年年报当天，对奇虎诉腾讯2010年“3Q大战”裹挟用户“二选一”涉嫌滥用市场支配地位案，广东高级人民法院作出奇虎一审败诉的判决。【（2011）粤高法民三初字第2 号】

8月1日，也正好是《反垄断法》生效五周年纪念日当天，对锐邦涌和诉强生限制转售价格案，上海高级人民法院二审改判锐邦涌和胜诉，使其成为在华涉反垄断法诉讼中第一位二审获胜的原告。【（2012）沪高民三(知)终字第63号】而此前，2013年2月，华为诉交互数字技术公司案也同样涉及反垄断法适用，华为则在一审初尝胜果。【（2011）深中法知民初字第858号】

回顾这串紧锣密鼓的反垄断法实践，在反垄断法“元年”，有三个案件涉及分销业，都是针对经销商与厂商的限制最低转售价格行为，且均在被认为“暴利”或者说相关产品价格弹性低的行业：高端白酒（属奢侈品）、婴幼儿配方奶粉（因为母乳喂养仍有待更好的制度性保障加之奶粉安全问题而形成稳定的刚性需求）和医疗设备（由医院代替病患及医保机构采购并可以加价收费）。

然而，在为“元年”喝彩的同时，这些案例是否存在值得反思的问题，对分销业和实体经济将产生怎样的影响，对消费者有怎样的意义，长远来看对整个中国社会又意味着什么，对反垄断法落实又应当提出哪些建议，将是本文尝试探讨的问题，并希望能抛砖引玉、引发各界更多思考。

反垄断法执法“急行军”的动因与前进路径

外界对国家发展改革委在反垄断法执法上的突破有两种揣测。其一，是认为国家发展改革委在随声附和党中央改进工作作风决定和国务院整顿乳业的政策，使《反垄断法》的执行被赋予特定政策性、工具性，甚至政治色彩。其二，是认为在《反垄断法》由发展改革委、工商总局、商务部三家所属反垄断局分别实施的背景下，存在不同执法系统之间的竞争，所以国家发展改革委希望通过雷厉风行的执法为以后调整反垄断法执法权限或统一反垄断法执法机构争取主动。对此，笔者有不同理解。

《反垄断法》全面有效落实会直接触及许多大企业利益，它们往往与地方政府甚至主管部门有着千丝万缕的联系。在这种利益格局下，要推进《反垄断法》全面有效落实会有很大阻力和压力。这也是发展改革委直到2011年高调适用《反垄断法》办案，而2013年才稍见起色的原因之一。

而今年的突破或更多应理解为国家发展改革委反垄断法执法局“借势而为”，以中央整风决心和国务院整顿乳业政策为依托，对内争取国务院和国家发展改革委高层的支持，对外尽量抵挡住给违法企业说情的各种声音。这样做与以往适用《价格法》约谈日化、中药材、食用油、食糖制造企业有着本质不同。以往关注的是市场结果，是稳物价、保供给，是直接干预。但适用《反垄断法》更多是通过处罚限制竞争行为，来恢复有效竞争的市场秩序，使市场的手能自发地让价格回归到真实的供需曲线上去。这样的作用在高端白酒市场似已略有显现。

《反垄断法》由国家发展改革委、工商总局、商务部三家执法是在2008年定下来的。这固然不排除三部委争夺《反垄断法》执法权限未果而达成的一种妥协，并客观上造成执法力度不足、难以有效协同加快反垄断法配套规则的制定、出现执法权限交叉等问题。

这尤其体现在发改委系统和工商系统之间。如此安排的好处是有助于激励三部委重视反垄断法人才引进、培养，在执法水平上开展竞争。但直到2013年反垄断法执法机构间的竞争才真正显现在公众面前。这固然与十八大召开后，高层开始真正重视《反垄断法》落实，政府换届后国家发展改革委和工商总局领导在贯彻《反垄断法》上有着较高的执行力有关，但也不排除与大部制改革加快推进，发改委系统和工商系统反垄断法执法机构均希望在将来执法权限调整或机构整合中获得主动有关。但高层的力挺和中层执法领导的积极态度应该是今年《反垄断法》执法令人刮目相看的主要原因。

执法权分散背景下，反垄断法执法“急行军”需要探索形成合力打攻坚战的路径。发改委系统更强调办大案、啃硬骨头，所以查处的都是地方龙头企业、盘踞高利润行业多年的行业协会、跨国公司；而工商系统基层执法能力强，对地方上直接影响中小企业的限制竞争协议关注更多，并率先响应学界和世贸组织、外国同行呼吁，把几乎全部处理决定都进行了全文公开。如果两执法系统能相互借鉴经验，并在执法办案和配套规则制定中开展合作，那将会是很好的局面。

反观过去五年，两执法系统虽执法权限有交叉，但合作很少，已有配套规则并不完全一致，例如在罚款设定与减免的规定上，而许多需要各部门共同制定的配套规则尚未提上日程。要在短期内让这些配套规则出台，让消费者更有盼头，就需要让一直被外界淡忘的国务院反垄断委员会，在执法机构有力支持下，切实发挥《反垄断法》第9条赋予的法定职能，组织各部门调研和起草，并在协调反垄断法执法过程中，为反垄断法三大执法系统的逐步整合创造条件、探索路径。

对商业格局的影响

锐邦案，以及国家发展改革委对奶粉、白酒、黄金业的处罚，可能在将来会对中国商业格局产生四方面影响：

一、对销售模式的影响

对白酒业、奶粉业限制最低转售价格的查处或已结束，又或许还在进行，但毋庸置疑的是，伴随人们对这种限制竞争行为的认识，越来越多人会注意到本行业或自己生活中可能涉及到分销环节类似的违法行为，例如一些媒体已经开始关注医药、汽车、眼镜、钢琴销售行业是否也存在这类违法行为。实际上不仅外国已查处限制最低转售价格行为所涉的那些行业，还有其他许多行业也都有可能滋生这类违法行为，包括人们通常认为国有企业占主导地位的自然垄断行业，例如成品油批发转售、飞机票分销，甚至即将推出的移动通信转售业务。

对于这些行业而言，并不可能都转向自建销售渠道，而是会仍旧延续对经销商的依赖，同时考虑加大自身对线上直销的投入，以及尝试通过代理人代理销售来取代部分经销商。但这些也就会诱发新的限制竞争协议，例如禁止经销商网上直销或限制其网上直销的价格、供货量、销售地域，以及把限制经销商转售价格行为伪装为真正的代理关系来规避法律。而按照欧盟以往对代理关系的认定，通常只有当代理人仅代理一家企业的产品或服务，且对其没有定价权限，完全受命于被代理人，又不为相关交易达成与否承担主要风险时，才可不再视代理人为独立的经营者，而是被代理人“延长的手臂”，以至于两者间的协议也不再构成《反垄断法》第13条第2款意义上的经营者间的限制竞争协议了。

此外，为规避调查，不排除：厂商仅对商品转售价格中的某一组成部分加以限制，如运输费、包装费、涉及技术专利的零部件价格等；限制经销商给下级批发商或其他客户打折销售的幅度或条件；又或者厂商组织或参与经销商会议，参与或旁听价格策略、折扣安排，尤其是在厂商还自建直销渠道，与其他经销商存在竞争关系时。

对于这些通过非价格手段或者规避措施，以及对既有的授权区域独家经销、特许经营销售加大干预力度的做法，都需要国家发展改革委和工商总局联手制定配套规则细化《反垄断法》第14条，依据该条第3项的授权认定其他纵向限制竞争协议并加以系统地规范和引导。相比之下，无论是对反垄断法配套规则起草者而言，还是对于企业当下进行合规审查而言，欧盟2010年更新的《纵向协议及协同行为适用〈欧盟运行条约〉第101条第3款的集体豁免条例》和《纵向限制竞争行为指南》则不失为很好的参照（两份法律文件的中译本参见苏华：《分销行为的反垄断规制》，2012版，第222页以下）。

二、对价格的影响

如后文所述，由于发改委系统目前对限制最低转售行为的处罚力度不够，对整改措施的要求不足，且短时内还无法与工商系统共同对隐形的限制最低转售价格行为、非价格性纵向限制竞争行为制定配套规则或协同执法，加之上海高院锐邦诉强生案二审判决本身在法律适用上与执法机构不一致、更不利于鼓励经销商通过司法途径维权。

所以在最高院通过再审纠正上海高院法律适用错误之前，分销业还很难恢复有效竞争，因而也难以预见是否会出现经销商间在品牌内竞争的加剧，更难以预见：目前的执法行为是否能激发所涉行业品牌间的竞争，以至于这些行业的价格回归到合理的供需曲线上去，荡涤低质高价的品牌，最终让消费者受益。

三、对竞争文化、创新文化、消费文化与消费心理的长期影响

乐观地看，如果《反垄断法》能够加快全面有效落实，尤其是在分销

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