提供手淫服务不算卖淫?法律争议折射了什么

新华社“中国网事”记者毛一竹

近日，有媒体报道称，广东佛山一理发店店主因雇请按摩女提供名为“打飞机”的手淫色情服务被检方提起公诉，一审法院认定犯组织卖淫罪判刑。被告人上诉后，检方又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，在社会上引发热议。

广东省高级人民法院在官方微博上解释称，提供手淫服务的行为，现行刑法及司法解释均未明确规定为犯罪行为，不认定为犯罪。但据媒体报道，在北京、南京、广西等地的司法实践中，均有不少经营者被判刑的案例。提供手淫服务到底算不算组织卖淫？是否应当入罪？

为他人手淫算不算卖淫？

广东省高院２００７年对有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。

佛山理发店店主涉嫌组织卖淫案在社会上引发争议后，广东省高院又在官方微博上作出解释：“提供手淫服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但是，此类行为明显妨害了社会管理秩序，具有一定的社会危害性，应由有关机关依法查处。此类行为是否作为犯罪及如何处理，应由立法机关和司法解释部门予以明确。”

然而，在北京、南京等部分地区，警方都将手淫、“胸推”等色情服务认定为提供卖淫嫖娼行为。依据是公安部２００１年发出的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”现实中，这些地方也有不少将提供手淫服务认定为组织卖淫罪的判例。

罪与非罪，不同地区的司法机关给出了不尽相同的答案，在社会上引起了一些质疑：为何文件会相互“打架”？

对此，华南理工大学法学院院长徐松林教授认为，近年来，提供色情服务的种类越来越多，卖淫的含义也随之扩大。广东省高院作出的认定，是严格遵守刑法里对卖淫的定义，即以营利为目的，与不特定的对方发生性交和类似性交的行为。类似性交是指肛交、口交等狭义的性行为。而公安机关对卖淫的定义是在治安处罚层面上的，两者并不矛盾，前者是刑事处罚，后者是行政处罚。

提供手淫服务不入罪不等于合法

那么，根据广东省高院的解释，手淫服务不入罪是否等同于提供此类色情服务便合法化了？徐松林表示，这样的理解有失偏颇。违法与犯罪是不同层次的概念，违法并不等于犯罪。刑法打击的是危害最为严重的性交易行为，这种范围不能随意扩大，因为刑法的基本理念是谦抑，“罪刑法定”，法律无规定就不为罪。

但这并不意味着，提供手淫、“胸推”等色情服务不是违法行为。根据治安管理处罚条例，严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处５０００元以下罚款。

广东岭南律师事务所律师李瑛认为，社会公众对违法和犯罪的认知存在模糊地带。对于提供手淫等色情服务这些违法行为，应按照其违法程度进行处罚。尽管刑法中没有对提供手淫等色情服务的行为作出明确规定，但仍可按照治安管理处罚条例对其进行行政处罚。

广东省性学会副会长、《人之初》杂志社社长黄效德告诉记者，从性学角度广泛地看，按照性欲满足程度可把性行为分为三类：一是狭义的性交行为；二是接吻、拥抱、手淫等边缘性性行为；三是通过眼神等表达爱慕的类性行为。不可能将所有的不法性行为都归到追究刑事责任的范畴。

严格遵循还是多走一步？

一些网友担心，不认定提供手淫等色情服务为犯罪，会产生负面效应，纵容某些经营者继续打法律“擦边球”，甚至导致这类色情场所大量增加，不法经营者做着组织卖淫的勾当，却拿“打飞机”等名目来逃避责任，败坏社会风气。

徐松林等法学专家认为，由于法律具有滞后性，１９９７年出台新刑法时，尚未出现“打飞机”等色情服务，因此没有明确规定。但随着这类问题越来越多，立法机关和司法解释部门应该跟上社会发展的节奏，对这些行为是否应当入罪进行明确界定。毕竟，公安机关不具备司法解释权，广东省高院的批复也只是指导性意见。

此外，这场由提供手淫服务是否入罪引发的法律讨论，也暴露出国内地下性产业的新问题。“佛山的案子，不是个案，而是许多地方都有的 行规 ，必须加大管理力度，严厉打击这些涉黄场所。”长期从事女性与性别研究的中山大学法学院教授鲁英告诉记者，无论是高档场所，还是街边小店，都提供此类色情服务。有关部门应该提高行业准入门槛，对按摩师实行上岗证管理，公安部门也要严格执法，按照治安处罚条例处罚不法人员。

中山大学社会工作系副教授裴谕新认为，当前的讨论体现了社会进步，人们不再对这些问题视而不见。地下色情服务的扩张，不是仅靠法律就能解决的问题，也是一个必须正视的社会管理问题。外来务工者等群体的性需求怎样解决？卖淫嫖娼导致的性病、艾滋病传播怎样防范？由此延伸出来的问题都值得进行严肃探讨。（完）

(原标题：提供手淫服务不算卖淫?法律争议折射了什么)