天赋人权论：踩着高跷的扯淡？

度劫真经

肉唐僧

什么是法律？法律与道德之间是什么关系？法律为何目的服务？随着后现代（利奥塔正确地将之阐释为对元叙事的不轻信）思潮的泛起，这些越是宏大而本质的问题，答案也就变得越是扑朔迷离。1970年以降，法学和法哲学这一素以保守和沉闷而著称的领域，突然呈现出百鸟啁啾的热闹前卫态势，也就不足为奇了。约翰·凯利——已故爱尔兰著名法学家及前司法部长，不满于近年来法理学研究落入佶屈聱牙的语言学分析的泥沼，写了这本《西方法律思想简史》（王笑红译，法律出版社）。全书从希腊和罗马开始，再将历时千年的中世纪分为早、中、晚三个阶段，然后，从十七世纪开始，以每百年为一个跨度，直至二十世纪上半叶和下半叶。这样，将西方的历史粗分为十个阶段。每个章节，他都先花大量篇幅介绍当时的社会形态、政治结构和主要思想人物，然后，再以一个法律人的视角向这个时代提出问题——政权的基础、正义的实质、习惯与立法的关系、统治者本人对待法律的态度、衡平的观念，以及，对自然法的看法。等等。其著述目的——如作者本人所说——“是对西方历史上的重大事件与法学理论的互动影响所作的浅显的、以时间为序的描述”。

需要提醒和强调的是：虽然凯利将法学理论置入历史框架中去观察，但这并非意味着他本人就秉持经验主义的立场。虽然他描述了法学观念与外部性互动的现象，但是在自然法哲学与实证主义法哲学的争论中，他只是采取了“述而不作”的立场。当然，因为年轻时在德国接受过完整古典训练的经历，如果凯利对基于罗马法传统的德国历史学派心存怀旧般的感情偏好，这是完全可以理解的。所以，他在评价边沁的功利主义法学时所表现出的允平公正的态度，就显得尤为可贵了。1970年之后，因为德沃金将法律定义为一种“个人权利至上的解释过程”，自然法学与实证法学这一对老对手之间的张力被消解，以个人权利为主张，涌现出一堆新学说，诸如批判法学、经济法学、女权主义法学等。凯利在书中借用边沁对天赋人权论的恶毒攻击，间接表达了对这些新玩艺儿的不满。“天赋而不可剥夺的权利纯属一派胡言，是修辞上的扯淡——踩着高跷的扯淡……自然权利论仅需要坚硬的心肠和死不要脸。它是彻头彻尾的无聊主张，与理性毫不相干，也经不起理性的考验。”他不厌其烦地大段引述边沁的相关言论，满心欢喜，满脸坏笑，虽然边沁同时也将凯利所偏爱的自然法斥为“不过是一种臆想的产物”。

在与外部环境互动的同时，法学，作为纯粹的观念和思想，也有其内在而旁若无人的演化动力。法学界人士对待自然法的态度的迁异，给了我们一个很好的视角，去观察这一演化。希腊人并没有自然法的概念，但是亚里士多德关于正义的定义，启发了罗马人。关于自然法，没有什么人比西塞罗说得更好了：“真正的法是与自然契合的正确理性，投映到一切人身上；它连续不变，召唤着人们依据它的规定来尽自己的义务，并通过它的禁令使人们远离错误……对于真正的法，其神圣性不可能被贬损，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止。”它被称为神的法，而高于习惯法和制成法。罗马灭亡后，经由斯多葛主义哲学这一媒介，经由奥古斯丁和托马斯·阿奎那的整理与诠释，基督教世界继承了自然法这一遗产。启蒙运动之后，虽然上帝死了，但因理性主义的及时补位与僭越，对自然法的尊崇得以延续。直至杰里米·边沁，将法律的目标“庸俗地”定义为“最多数人最大的幸福”，并为世人所广泛接受之后，高高在上的自然法方从高高的云端跌落到尘世。因为，无论如何，法律不能声称自己与善无关。诚如约翰·菲尼斯所说：“当我们试图解释法律是什么的时候，不管愿意与否，我们都在假设什么是 善 的。”如此，以绝对理性自居的自然法，就必须为自己寻找道德上的支撑，即：从本然跨到应然。而我们已经从休谟那里得知，这是不可能完成的任务。

在自然法的观念史上，凯利特别提醒我们关注两个人：英国教士奥卡姆和德国哲学家康德。前者作为唯意志论者，强调上帝之所以对人有约束力，其正当性并非因为上帝的要求与自然及理性的契合，而仅仅因为，那是上帝的意志。善之所以为善，那仅仅是上帝不带任何附加及限制的意愿。故此，自然法——作为上帝对人类的赐予——就只能是“纯粹的意志，根本不以万物的本性为基础”。就这样，通过一个上位意志的附加，奥卡姆埋下了否定自然法的种子。这与多年后边沁通过将法律直接定义为“主权者的命令”以消解自然法，有异曲同工之妙。而康德，通过他的道德律令——人是目的——启迪了指向个体自然权利的法律视角。

个人权利和群体共同善，在政治学界不过是个话题，但是在法律界，却是关于什么是正义的现实责任。同一个案件，仅仅因为法官的自由主义或社群主义的倾向不同，而产生不同的判决。美国已故最高法院法官霍姆斯曾说：“我所理解的法律就是，对法院将会做什么的预测，而不是那些虚头巴脑的东西。”就是说，在霍姆斯眼里，法律既不在乎观念，也不在乎规则，甚至不在乎事实。确定性，令人焦虑地消失了。或许，我们要求法律承载得太多，令其不堪负重。作为观念的造物，法律不免混乱和纠结。对此，我们无可奈何。