针对广东省高院认定“发廊提供手淫服务不构成犯罪”的说法，有北京民警介绍说，像“打飞机”、“胸推”等均属色情服务，在北京警方多年的实际执法中，均认定为卖淫嫖娼。据了解，按公安部解释，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系（不包括推油等按摩服务，包括口淫、手淫、鸡奸等）的行为。
广东省高院的上述意见让许多公众产生了会纵容“打飞机”等色情服务泛滥的担忧，如有论者甚至质疑：“ 波推 不算卖淫，戴套还算强奸吗？”
这样的担忧、质疑当然并非完全没有道理，但显然也存在一定程度的误读。因为在这里，“查处手淫之类色情服务”与“提供手淫服务不构成犯罪”，实际上是两个层面的事情，前者主要是“治安管理处罚”层面的“行政处罚”问题，而后者则是涉及《刑法》层面、事关“罪刑法定”刑罚原则的“是否构成犯罪”问题。
诚如广东省高院日前在其官方微博中解释的那样：“提供手淫服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序，具有一定的社会危害性，应由有关机关依法查处。”
也就是说，“刑罚”上的卖淫，与“行政处罚”上的卖淫，并非完全等同的概念；刑罚上的“不构成犯罪”，并不等于在治安管理上“不构成违法”。
事实上，对比一下我国《刑法》和《治安管理处罚法》的相关条款便不难发现，两部法律针对“卖淫”的处罚原本就是明显不同的。《刑法》中，纯粹的“卖淫嫖娼”本身，其实一直都“并不构成犯罪”，其中并无“卖淫嫖娼罪”的罪名，对应的仅是“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”。这意味着，即便“手淫属于卖淫”，卖淫者本人也并不构成犯罪，可能构成犯罪的仅是“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫”者。而依据《治安管理处罚法》第66条，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”，这意味着，仅仅“卖淫嫖娼”本身就已构成违法。
当然，要想彻底祛除因“发廊提供手淫服务不构成犯罪”的解释引发的公众质疑，应尽快对“什么是卖淫”、“手淫是否属于卖淫”等做出明确的法律解释。而上述媒体引用的“公安部解释”，显然并非严格意义上的法律解释。依据我国《立法法》，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。而无论是《刑法》还是《治安管理处罚法》，无疑都属于全国人大负责解释的法律。
湖北荆门 张贵峰
本文来源：东方早报
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