“嫖宿幼女罪”应当废除

金泽刚

6月20日，全国妇联权益部部长蒋月娥及儿童问题专家在人民网论及“加强未成年人权益保护”时，再次发出废除嫖宿幼女罪的呼声。结合媒体调查，舆论喧嚣中的民意似乎已形成共识,那就是，现行的“嫖宿幼女罪”这一罪名到了理当废除的时候。

与上述呼吁形成对比的是，学术界对嫖宿幼女罪的存废，表现得较为被动。一些观点认为，将嫖宿幼女行为以强奸罪论处，不太科学，“因为嫖娼毕竟不同于强奸。”2010年6月，全国人大法工委在回复有关人大代表建议时，对当时的立法原意作了这样的解释：一、单设罪名从法律上明确并严格追究嫖宿幼女的刑事责任；二、以5年有期徒刑作为起刑点，在刑法分则各罪中属于较高的，表明刑法对这种行为予以严厉打击的态度。

据多年来对侵害少女和幼女案件的研究，笔者认为，将嫖宿幼女的行为认定为强奸罪的理由更加充分。

其一，当年“嫖娼毕竟不同于强奸”的立法理由亟待反思。

1997年在刑法中设立嫖宿幼女罪的一条主要理由是“嫖娼毕竟不同于强奸”。以一个“嫖”字在作恶的成年人与不谙世事的幼女之间，强加了肉体交易关系，给幼女蒙上了“自愿”的色彩。通过“嫖宿幼女罪”罪名的设立，刑法客观上认可了幼女卖淫牟利的自主性,以及幼女对性的自由支配能力。但幼女能与他人“自愿发生性关系”吗？

未满14周岁的少女，体力智力发育不全，性心理、性器官也没有发育成熟，没有合法有效的性自由表达能力。她们在法律上，属于限制民事行为能力的人。由于不完全理解“出卖”身体的性质和后果，不了解这样做对今后的人生可能造成的消极影响，故对于应当极其慎重的性行为，她们没有自主表达的自由。因此，幼女“同意卖淫”是个伪命题，更何况，我国法律明确禁止卖淫嫖娼。是故，“嫖宿幼女罪”在法律逻辑上难以成立。

在这里，年龄是一个客观的、绝对的概念。一个13周岁的少年，即使他身材魁梧，就算杀死了他人，也不能认定他犯罪。同样地，即使有的幼女看上去很成熟，甚至自认为成年人，他人只要与之发生了性关系，本质上也还是与幼女发生性行为。这只取决于年龄这个唯一的要素。

有人认为，将与幼女发生性关系的行为一律定性为强奸是“客观归罪”，不符合刑法中的主客观相统一原则。这种看法也经不住推敲，因为性关系是男女之间最为重要的人身亲密关系，不同于一般的物物交易，所以成年男性与幼女等女性（包括精神病人）发生性关系，必须考虑到对方是否有表达性自由的能力，这是正常人的基本常识，也是社会的基本伦理规则。对这一点的考虑就是行为的主观方面要素，因此，根本不存在客观归罪的问题。

其二，嫖宿幼女罪在刑法中的位置不利于保护幼女的权益。

现行刑法中的嫖宿幼女罪，系“妨碍社会管理秩序罪”中的单独罪名。可见，之所以规定本罪，首要目的在于维护社会管理秩序和善良风俗，其次才是保护幼女的人身权利。基于社会管理，而不是基于保障人权所设立的“嫖宿幼女罪”，让那些觊觎幼女的嫖客们在很大程度上获得了法律上的心理安全感。

但在国际上，幼女在性方面的不可侵犯性早被现代人权事业所承认。如前所述，在法律上，幼女没有性自决权，不具有自由进行性行为的能力。即使那些在幼女“同意”时发生的性行为，也都是对幼女身体健康权乃至生命权的侵犯。正是因此，现代刑法几乎都以高于对普通强奸罪的刑罚幅度来惩治对幼女的性侵害，而不是把这类犯罪列入公法益中加以保护。

实际上，国外也几乎没有“嫖宿幼女罪”这个罪名，即使在有类似“嫖宿幼女罪”规定的法国、德国、奥地利、荷兰、冰岛等国，其罪名中也并不使用“嫖宿”之类的字眼，以避免对被害幼女造成道德上的二次伤害。英美法系国家的判例法也秉持这一法理基础。2010年9月，美国一名27岁的男子因在他的脸谱网（Facebook）主页刊登自己与一名14岁未成年少女订婚的消息而被警方逮捕，并面临法定强奸（statutory rape）等罪名的指控。2012年英国一男教师杰里米·福里斯特携15岁的女学生私奔，英国警方对此的应对级别是在全欧洲发布通缉令，并与国际刑警组织和法国警方合作调查，最后还以涉嫌绑架未成年人的重罪逮捕了福里斯特。

我国刑法把嫖宿幼女的行为作为妨碍社会管理秩序的行为而定为犯罪，却把对幼女人身的侵害置于第二位。这有悖于现代社会强调对幼女的特殊保护的法律原则。

其三，嫖宿幼女罪与强奸罪的矛盾关系导致适用法律不统一。

无论强奸罪中的“奸淫幼女”，还是嫖宿幼女罪的“嫖宿”行为，其核心内容都是与幼女发生性关系，二者并无实质差异。而且，长期以来，“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论”是我国刑法关于儿童性侵害处罚的一个基本原则。而嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女的犯罪构成，只是增加了一个“钱物交易”的情节。实际上，是否有财物的给付，并不影响与幼女发生性关系的实质，嫖宿幼女不能成为奸淫幼女的例外。

立法上的矛盾也带来了司法上的混乱。在司法实践中，如果是特别严重的嫖宿幼女案件（如嫖宿幼女多人的，二人以上轮流嫖宿幼女的，嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的），司法机关会按照“法条竞合”的原理，从重认定为强奸罪，处以更高的刑罚。这样的竞合实在是牵强附会，它反而证明嫖宿幼女罪的立法本身存在明显缺陷。

近些年来很多“同案不同判”的案例也证明了这一点。如2008年四川宜宾县国税局白花分局局长卢玉敏以6000元价格与幼女学生发生性关系，一度被认定为嫖娼，最后被以强奸罪判处有期徒刑10年。在2009年轰动全国的贵州习水嫖宿幼女案中，法院以嫖宿幼女罪对7名被告判处7至14年不等的有期徒刑，以强迫卖淫罪对1名被告判处无期徒刑。而2011年发生在陕西略阳县的村镇干部“嫖宿幼女”一案中，6名被告人被判处嫖宿幼女罪，刑期5年至7年不等，一被告人被判处介绍卖淫罪。不久前宣判的海南万宁“校长与小学女生开房”案，一开始也存在嫖宿幼女、猥亵和强奸罪之争。尽管最后两被告人被判处强奸罪，但被告人与受害人之间曾有金钱往来以及“女生主动联系校长”的说法险些使本案中的小学女生曲折蒙羞。

最后，嫖宿幼女罪的法定刑并非比强奸罪重。

根据刑法规定，嫖宿幼女罪为单一法定刑，即固定在5年以上15年以下有期徒刑。而强奸罪的法定刑分为基本法定刑和加重的法定刑，前者为3年以上10年以下有期徒刑，后者是针对恶劣情节或者严重后果的强奸行为，规定10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。奸淫幼女的，则在以上幅度内从重处罚。

若比较最低刑，或者基本法定刑，嫖宿幼女罪的确要比强奸罪重。但比较刑罚的轻重，不能把一个罪的一部分与他罪相比较。这样比较出来的结论不值一驳。比如，抢劫和杀人罪的最低法定刑均为3年有期徒刑，难道这两个罪都比嫖宿幼女罪轻吗？如果只比较最低法定刑，嫖宿幼女罪与组织卖淫和强迫卖淫等罪将一同成为我国刑法中的头等重罪，这样的结论没人能接受。

的确，在司法实践中，奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年有期徒刑。有人就此提出，如果嫖宿幼女的行为以强奸罪论处，犯罪者很可能得到比以“嫖宿幼女罪”论处更轻的处罚。但是，如果要将二者比较的话，对嫖宿幼女一人次的行为，以强奸罪从重处罚，也足以达到定嫖宿幼女罪的刑罚后果。

更主要的是，对于嫖宿幼女多人或者多次嫖宿幼女的，或者嫖宿幼女致人重伤死亡等严重情形，嫖宿幼女罪均无具体规定。这样的话，如果定嫖宿幼女罪，最高只能判处15年有期徒刑，若定强奸罪，则可达到无期徒刑或死刑。这才能达到从重打击性侵幼女犯罪的目的。可见，嫖宿幼女罪对幼女的保护力度有限，已背离了立法初衷。

由此看来，支持“嫖宿幼女罪”的理由并不充分，也无法在理论上自圆其说。而将“嫖宿幼女”行为归入强奸罪，有利于传递正确的价值导向，同时也有利于统一司法适用，做到罪责刑相适应。这样的立法容易得到民众支持，从而展现法的生命力。可以预见，若将“嫖宿”幼女行为定性为强奸罪，挽救的不仅仅是幼女，还能威慑道德不断下滑的人们。刑法需要大众认同，缺乏民意支持的刑法，其效果也会大打折扣。

（作者系同济大学法学院教授）

支持“嫖宿幼女罪”的理由并不充分，也无法在理论上自圆其说。而将“嫖宿幼女”行为归入强奸罪，有利于传递正确的价值导向，同时也有利于统一司法适用，做到罪责刑相适应。这样的立法容易得到民众支持，从而展现法的生命力。