新《基金法》进一步显现监管部门“准司法权”

《基金法》修改小组成员李曙光

《证券投资基金法》于2003年通过，2004年6月1日实施。这部法实施了8年之后，现在要做重大修改。今年6月30日全国人大常委会对《证券投资基金法》的修订草案进行了一审，这意味着新的《证券投资基金法》出台的步伐在加快。按照目前的进程，今年年底就应该能通过。

这部法律有几个比较重要的新内容：

1、这部法律的适用范围扩大了。私募基金入法是业界非常关注的重大信号。原来的法律是12章103条，一审稿是15章172条，其中专门加了一章，第10章，用来讨论非公开募集资金，也叫私募资金，主要是PE，当然也涉及到VC。

业界对此也有争议，认为私募基金在中国已经存在很多年，没有人监管也挺好，现在为什么要入法？实际上，私募基金在中国存在很多年，机构投资者投资份额在证券市场占比比较大。大致估算的话，公募大概占到48%、私募20%、社保17%、保险15%。

私募基金在不断发展过程中，把它纳入到法律当中，是因为有很多私募基金实际上不是合法化的，也有一些公司假借私募的名义进行非法集资，还有很多私募基金没有法律上承认的方式，也没有一套程序和规则。所以无论从哪个角度来说，新的《证券投资基金法》都是一个重大的变化。美国多德-法兰克法案中，把达到1.5亿美元规模的私募基金纳入到证券监管下；1.5亿美元以下、2500万美元以上纳入到州监管部门监管。中国对于证券市场应该也是一样的，为进一步推动私募基金发展，将私募基金入法是十分重要的。

2、另一个比较大的变化就是基金的组织形式。基金组织形式原来只有契约型，这次增加了理事会型和无限责任合伙型。在原征求意见稿当中，契约型另外增加了公司型和合伙企业型，这一次改成叫理事会型和无限责任合伙型。这方面，也存在一些争议。我个人的看法，叫公司型也好、合伙型也好，或者叫理事会型、无限责任型，实际上都是契约型的。它不是一个层面的问题。所以我觉得一审稿还有进一步修改的余地。但不管怎么样，新的变化增加了基金的组织形式，便于投资者选择。同时，能够更好地保障一些基金持有人的权利，对于基金起到监管、制约和制衡的作用。

3、新的《证券投资基金法》“有松有紧”，对部分证券市场基金业的发展采取了推进、认可、引领的规定。例如新的《证券投资基金法》第23条专门规定，要实行专业人士的直接持股。即，基金经理将来可以作为管理员工对公募基金直接持股。这在某种程度上改变了基金管理人的国有成分，类似国有企业引入私人股份，这是一个非常重大的变化。这是很积极的信号——原来公募基金是不可能有私人入股的，都是法人作为股东。从立法者的角度考虑，主要是为了建立长效激励机制；从股权结构变化角度来考虑，未来公募基金私募化的可能性也是有的。

另外，原来法律规定基金从业人员，包括从业人员的配偶、基金利益相关方不能直接持有和炒卖股票，新的《证券投资基金法》一审稿当中规定，只要基金从业人员本人以及配偶、利害相关方，没有利益冲突行为，可以自由炒卖股票。这一条和目前《证券法》第41条仍然有冲突，下一步还要相应地修改、调整《证券法》关于从业人员不能持有、买卖股票的规定。在某种程度上，这也给业界解了一个套。业界现在许多从业人员在持有、买卖股票、债券、或者基金。新的《证券投资基金法》把这种业界普遍的行为，或者暗地里的行为进行合法化。只要没有利益输送行为，只要没有利益冲突的可能性，都是可以的，当然也要相应地建立一些制度，包括事先申报制度、信息披露制度、管理、以及处置制度。

原来的法律对于基金公司、基金管理人的公司治理结构、基金从业人员利益输送的行为，挪用资金的行为、混充财产的行为、内幕交易的行为，是没有针对性条文的，这次立法当中，加了非常多条款是针对这一块的。众所周知，业界最近这些案子出得比较多，几个案件包括李旭利案、张超案等，都涉及内幕交易，最近可能还会有一批案件要披露出来。

证券市场实际上与基金从业人员，特别明星基金经理的行为、取向、示范效应密切相关。最近这些案件的发生某种程度上，也和以前的法律不是特别清晰有关。现在这个法律越来越有操作性，越来越明确了。

《证券法》和《证券投资基金法》在某种程度上都赋予证券监管部门某种准司法权，包括对MSN、QQ，以及网络的监控制度、留痕制度，对账户限制查封、查阅制度。下一步在新的《证券投资基金法》通过之后，这些手段、效果、威力将会逐渐地显现出来，它会进一步释放一种非常清晰的信号，给基金从业人员建立明确的预期：如果做了内幕交易、操纵市场，或者信息误导等等行为，会带来怎样的后果。