首钢子公司撕毁合同 贵州高院一审：承担民企损失30%

（原标题：首钢子公司撕毁BOT合同 贵州高院一审：承担民企损失的30%）

本报记者 李超 六盘水报道

一起大型国企与民企的BOT合同案纠纷，在经历了两年多的审理后，终于等来了一审判决。

但在两年多的时间里，曾经的六盘水当地第一家也是唯一一家新三板上市民营企业——贵州安凯达股份实业有限公司（以下简称“安凯达股份”）却在判决到来之前因财报极为难看而被迫退市。

一审判决显示，首钢控股、贵州省国资委参股的贵州省大型国有企业首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（以下简称“水钢”）长期违反与安凯达股份之间BOT合同的主要义务，对于合同约定的违约金条款，法院没有适用，而对于合同解除后期间的损失，法院也判决水钢赔偿30%，安凯达股份自担70%。

对于一审判决，安凯达股份方面认为，既然合同有约定违约金标准，为何法院不适用，另外自己并没有过错，为什么还要承担70%的损失？

安凯达股份面对的水钢是贵州省国资委参股的当地大型国企。一审历时两年三个多月，安凯达股份原本期待通过诉讼能尽快拿回水钢所欠货款及赔偿款，但终因诉讼迟迟未有结果，公司负债日重，到期贷款不能偿还，2018年6月被证监会摘牌。至此，六盘水市再无新三板上市公司。

对于判决结果，双方均表示不服，提起上诉。

截止本报发稿时止，本报记者联系了水钢宣传部门，该部门工作人员表示对此事不知情，在记者要求联系有关知情部门负责人的要求后，记者未获回复。

BOT项目合作

2010年12月，水钢为了满足其对活性石灰的大量需求，对外通过公开招投标方式，确定由六盘水安凯达耐火材料有限公司（安凯达股份的关联公司，以下简称“安凯达耐火”）承接其项目，采用建设、经营和转让（BOT）的建设模式，双方签订了《水钢结构调整铁及铁前系统配套活性石灰项目——600吨/日活性石灰回转窑工程BOT合同协议书》（以下简称“BOT协议”），后经双方协商，合同乙方由安凯达耐火改为安凯达股份。

BOT合同约定：由乙方出资，在甲方即水钢厂区新建一座600吨/日活性石灰回转窑及配套设施，工程概算6165万元（后实际为8700多万元）；工程建成后由乙方运营九年半，运营期内乙方每年向甲方提供不少于20万吨的活性石灰，活性石灰销售价为425.65元/吨（该价格在整个运营期内为固定不变价）。运营期满后该回转窑及配套设施以零价格转让给甲方。

BOT协议规定，乙方服从甲方生产组织的安排，同时甲方应不迟于前一个月的月末向乙方提供月度需求预测。简而言之，乙方根据甲方的订单要求进行生产。

BOT协议还约定整个营运期内，水钢应确保出售供应给安凯达股份的水、电、煤气等，在质量、数量上满足安凯达股份生产需要；付款方式为按月结算，其中现金付款不得低于20%；每年元月3日前双方进行上一年度总结算，如因水钢原因对活性石灰接收量小于20万吨，则按20万吨进行决算，由水钢补足差额；同时乙方供应量要求达到20万吨/年，每少供应1吨赔偿甲方1万元。

《水钢日报》报道显示，2011年11月17日，日产600吨活性石灰回转窑建设竣工顺利投产点火。

“根据双方都认可的利润值每吨活性石灰88.53元的利润计算，水钢必须向安凯达股份采购约100万吨活性石灰，而按合同约定的每年20万吨采购量计算，大概需要5年时间才能实现理论上收回成本，这其中还不包括购买配套矿山及基础设施等间接成本。”安凯达股份财务总监靳明灿称，“我们之所以单方提前投入巨资，是基于长期的合作和严格按合同履约的期待。”

国企毁约，BOT项目失败

BOT协议签订的半年前，即2010年6月份，国务院办公厅曾下达了“加快钢铁工业结构调整的意见”，同时国家税务总局下发文件取消钢铁出口退税，钢铁行业进入降产能阶段。

半年后，安凯达股份和水钢双方签定BOT协议。靳明灿说，与水钢签订BOT协议是在国家有关部门下达通知半年后。“水钢作为国有大型企业自然掌握政策，水钢能继续实施该项目，我们理解为该项目不会受政策影响。”

靳明灿介绍，BOT协议属于特许经营，所以安凯达股份才会投入近8000万元建造600吨/日活性石灰回转窑。甚至为了保障水钢的活性石灰供应量,“安凯达股份按照合同，另外投入11815.13万元购买配套矿山、修建道路及其他配套设备、设施”。

财务资料显示，水钢在安凯达股份将回转窑建成后开始营运供应活性石灰之始，就未能按合同量采购，此后逐年继续大大减少采购量，且长期大量拖欠货款。两家企业间的矛盾开始出现，并日益加深。

国务院办公厅的钢铁去产能政策成为水钢为自己辩护的理由之一。

安凯达股份方面提交的证据表明，水钢每年以高于原告的单价（425.65元/吨）向另一家公司高价购买活性石灰（500多元/吨），采购量远超过每年20万吨。

矛盾持续到2015年底。进入2016年后，矛盾升级，水钢不再供应煤气，安凯达股份因此无法开窑生产。在多次请求供应煤气无果后，为避免损失进一步扩大，安凯达股份方面6月份向水钢发出解除合同通知书。

安凯达股份方面称，BOT协议签订后，安凯达股份始终严格按照合同约定履行义务，但是水钢方面却长期严重违反合同约定，长期不足量接收安凯达股份的活性石灰，主要表现为：水钢长期拖延应支付的货款；违反合同约定的“现金付款不得低于20%”，而一直采取承兑汇票的方式；违反合同约定的整个运营期内425.65元/吨为固定不变价的标准，单方强行大大降低活性石灰的接收价格；等等。

安凯达股份方面向法庭提交的证据材料中有10多份双方往来函件，包括多份催款函和紧急商榷函、紧急告知函等公文，给水钢的函件均有“某某签收”的字样，以及带有水钢方面标识的回函。

《中国经营报》记者获得的落款时间为2014年3月18日、盖有“水钢公司规划发展部”印章、给安凯达股份的回函称，2014年2月25日，我部（水钢规划发展部）与贵司（安凯达股份）负责人商议了安凯达股份活性石灰合同结算价降低20%的相关事宜。但贵司未接受对活性石灰单价下调20%的结算方式，根据我公司（水钢）现状，现提出两种方式供贵司决定：一、为解决当前我司的困境，友好地抱团取暖，共度生死，共谋发展，是否愿意下调价格结算？二、当前一段时间是否愿意接受减少供应量和结算支付时限。同时，水钢方面又称，若不能接受我们不得不请贵司尽快研究如何退出。

几经交涉，安凯达股份和水钢方面在2014年6月21日签订了一份为期一年的补充协议书，约定：活性石灰价格下调20%；协议生效后，水钢拖欠安凯达股份2014年产生的活性石灰货款在三周内（即2014年7月13日前）支付；2014年之前的在本年度（2014年度）制定相应的还款计划。在补充协议期内，甲方按450吨/日优先采购乙方合格的活性石灰，若甲方对活性石灰实际需求不足时，按实际需要采购。

该协议明确约定，补充协议期为一年，不计入原BOT协议运营期。

然而，水钢方面并没有如期支付2014年之前的欠款。水钢方面2015年2月5日给安凯达股份的《关于“紧急告知书”的回复》中，再次提到2014年之前的欠款问题，我司（水钢）想办法争取解决。

此后，安凯达股份方面又多次向水钢发函讨要欠款及反映煤气供应不足等问题，一直没有得到解决。而安凯达股份方面称，因前期建造回转窑投入资金巨大，再加上水钢长期拖欠货款，导致资金周转困难，经营难以为继，一直靠借款维持运转。

多次催要无果，安凯达股份难以承担运转，2016年6月，安凯达股份向水钢发出《解除合同通知书》，在依然不能得到对方相应解决的情况下，不得不向贵州省高院提起诉讼。

至此，双方合作宣告失败。

法院判国企违约，却只担责30%

对于安凯达股份方面的指责，水钢方面矢口否认，自称没有违约。判决书显示，对于长期拖欠货款一事，水钢方面辩称：“双方在主合同中虽约定有‘按月结算’，但并未约定按月付款，也未约定结算后何时付款。”

对于这个逻辑，安凯达股份方面表示哭笑不得：“按照水钢的意思，拖个十年八年都没问题了？在会计概念里，结算包括支付款项。”

在庭审过程中，水钢方面除了把未足够采购的理由归咎于宏观政策的去产能，又多次声称“并不是不足量接受，而是安凯达不足量供”。安凯达股份方面回应：“我们是根据水钢的下发计划生产，这在合同中有约定。提前生产，存放时间长了，活性石灰会变质。”

贵州省高级人民法院（2016）黔民初156号民事判决书认定，根据本案现有证据和审理查明的事实，足以认定水钢公司在履行案涉《BOT合同》及《BOT条款》的过程中存在以下违约行为：拖延支付货款、不足量接收安凯达股份生产的活性石灰、单方强行降低石灰产品的接收价格、未按约向安凯达股份提供稳定的、足量的煤气。

但在判决相应责任时，对于合同约定的违约金方式，对于合同解除后的损失，法院判决水钢只承担30%，让安凯达股份自担70%。

贵州省高院认定，对于安凯达股份造成损失，双方都有采取措施避免损失扩大的义务，如果损失全部由水钢承担的话，超出了水钢在订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，本着公平合理的原则，综合考量全案的实际情况，由水钢向安凯达股份赔偿差额损失和可得利益损失总额的30%。

安凯达股份方面认为，一审法院在认定被上诉人水钢单方违约而导致合同被解除的事实基础之上，却不适用BOT合同中对于违约损失赔偿额计算方法的约定及法律的相关规定，而自行酌定赔偿，并错误认定上诉人安凯达股份损失范围和数额，无依据地让守约的上诉人分担损失。一审的认定和处理于事实和法律无据。

本案中，安凯达股份全额投资，水钢无须任何投资。安凯达股份方面称，这是BOT合同的特性，它决定了合同解除后的剩余运营期内的损失，是确定会发生的损失，因此是直接损失。