顾雏军再审案陈有西律师辩护词全文

2018-06-14 20:31:28 来源: 网易财经综合
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(原标题:顾雏军再审案陈有西律师辩护词全文)

来源:为你辩护网

#顾雏军案再审#【法庭辩论阶段】

辩护人 陈有西律师

发言全文

京衡律师事务所接受顾雏军的委托,指派陈有西律师,担任再审阶段的刑事辩护人。同童汉明一起,参加再审程序为顾雏军原判三罪进行无罪辩护,阐明律师意见。

顾雏军案是有国内外影响的、中共十六届三中全会以后有标志性意义的国进民退、民营企业被错判追究的典型冤案。

佛山市中级人民法院(2006)佛刑二初字第65号《刑事判决书》,和广东省高级人民法院(2008)粤高法刑二终字第101号《刑事裁定书》,错误认定,判决顾雏军案犯的三项罪:虚报注册资本罪、违规不披露重要信息罪、挪用资金罪,数罪并罚刑期十年。

经过我们长达六年的审阅原案卷证据和进行补充调查,认真甄别研究,认为确系错案。顾雏军从2012年出狱后,就一直喊冤,要求再审。现在,终于在中央明确提出保护合法产权的精神、在中共十九大召开后不久,作为最高法院直接决定再审的三大案件,正式进入再审程序。

我们希望这次贵院的再审,能够排除原判的影响,实事求是地查清真相,还本案以本来面目,正本清源,果断地宣判顾雏军无罪。

我们的具体辩护意见,在我们为顾雏军研究代书的《刑事申诉书》中,已经有了充分的阐述。法庭也已经事先充分研究审查,认为原判确有错误,决定再审。我们除坚持《申诉书》中已经阐明的事实、证据和法理分析观点外,再从律师当庭辩护角度,详细向合议庭陈述无罪辩护意见。

辩护人 陈有西:

一、 原一、二审法院判决情况

顾雏军,2005年7月28日被佛山市公安局限制自由,29日被宣布刑拘,9月2日被逮捕。2006年9月14日到30日,佛山市检察院对其提出公诉,11月7日始,佛山市中级法院连续两次开庭12天,在其被捕2年5个月后,才于2008年1月30日,作出(2006)佛刑二初字第65号《刑事判决书》,仅从这一审判决过程看,就知本案的复杂和程序上的严重问题。一审的判决,否定了三罪的控方的主要证据支柱,即公安作出的22份司法鉴定报告,本来就已经可以确定无罪,但是由于违法的干预,一审仍然作了有罪认定。判决主文为:

一、犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币660万元。

二、犯违规披露、不披露重要信息罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币20万元。

三、犯挪用资金罪,判处有期徒刑8年。

总和有期徒刑12年,决定执行有期徒刑10年,并处罚金人民币680万元。

顾雏军上诉至广东省高级法院后,原合议庭审理了1年2个月,程序又是严重超期违法的。总和有期徒刑12年,决定执行有期徒刑10年,并处罚金人民币680万元。

顾雏军上诉至广东省高级法院后,原合议庭审理了1年2个月,程序又是严重超期违法的。2009年3月25日,广东省高级法院作出(2008)高法刑二终字第101号《刑事裁定书》,对一审判决的事实和理由,作了很多纠正,有很多事实方面的澄清和否定,但是结论,仍然是错误地维持了原判。从侦查到终审,顾雏军被关押了3年8个月。格林柯尔系五个上市公司和企业的上百亿财产,全部丧失。2012年9月6日,顾雏军经法定程序减刑,服刑期满出狱,前后服刑7年1个月零8天。2009年3月25日,广东省高级法院作出(2008)高法刑二终字第101号《刑事裁定书》,对一审判决的事实和理由,作了很多纠正,有很多事实方面的澄清和否定,但是结论,仍然是错误地维持了原判。

从侦查到终审,顾雏军被关押了3年8个月。格林柯尔系五个上市公司和企业的上百亿财产,全部丧失。2012年9月6日,顾雏军经法定程序减刑,服刑期满出狱,前后服刑7年1个月零8天。

第二点,关于启动再审改判的法定情由的意见。因为再审法庭已经采纳并提起再审,并组织对原审证据进行质证。在此不再重复,以书面的辩护词为准。

三、原审认定证据确有错误,应当依法改判

1、22份公安鉴定证据法院已经认定全部无效

佛山市中级法院一审判决书,第187页明确评判:“控方提供的22个司法会计鉴定报告,不能采作证据使用”。

这是一个重大的证据体系的摧毁、证据链的断裂。按此逻辑,顺理成章的结论,全案必然是无罪判决。因为主要的指控证据已经被法庭调查否定了,没有证据可以证明顾雏军有犯罪事实。需要说明的是,这22份证据,是直接证明三个罪的证据基础,不单单指虚假注册问题。因为对顾雏军的虚报注册资本罪、违规披露不披露重要信息罪、挪用资金罪的定罪,控方指控,都是依据和建立在这22份《司法会计鉴定报告》的基础上。也是当时佛山公安局关押侦查顾雏军二年多,一直不同意对其取保候审的基本证据理由。在基本证据体系不成立的情况下,全案就基本事实不清、基本证据不足,法益归于被告,疑罪从无,当时就应当判决被告人无罪。

因为这些证据一旦无效,证明顾雏军有虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪案的指控,都直接失去了证据支持。原权威的国际著名会计师行,毕马威的《科龙和格林柯尔系公司的资金往来的专项审计报告》、德勤华永的历年的上市公司《审计报告》和《财务年报》等非常严格的上市公司公报中的年报数据,自然恢复了其效力,均不容置疑。可以直接证明三罪的不能成立。而且顺德格林柯尔原注册时的验资报告,也不能被推翻,虚报注册资本一说更是无从谈起。

但是,原一、二审法庭,都在没有直接罪证的情况下,仍然错误地对顾雏军,作了枉法的有罪判决。

2、股民的经济损失的证言已经被法院认定违法无效

《刑法》第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】是指:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益的。

佛山市中级法院一审判决书,第187页明确评判:“对股民的经济损失的证言,因提取程序不合法,不予采信”。(证据十二)(对证人的取证时间连续长达37个小时)除此以外,再没有其他证据能够证明,顾雏军和科龙公司有对股民造成损失的任何其他证据。因此,本案中对顾雏军的“虚假披露信息罪”的指控,因没有直接损失的证据,该罪名直接不构成,原审判决错误。

3、扬州机电公司经理王大庆的证言没有全面提交法庭,将借款合同的情节隐瞒,说成是股权款被顾雏军挪用,不能采信,原判采信的扬州机电公司经理王大庆的证言没有全面提交法庭,提交法庭的陈述虚假、将6300万借款说成是股权转让款和分红款,从而说成是顾雏军挪用的。原审法院没有调取前两次证言。从后证的笔录中的这句“今天继续就有关问题依法询问”可以看出,应当调取。

另外,《付款通知书》如果没有指令人扬州亚星客车股份公司的盖章和顾雏军的签字,不可能依此支付6300万。系明显事后伪造。(证据十四)《借款协议书》是真实存在的法律文件,证明了6300万实为借款。(证据十五)而不是挪用。客观证据的效力,虚假证言不能对抗。

因此,根据以上十五项新出现的事实证据,和原审已经确认无效却被实质采用为有罪的证据,都能够全面地证明本案的事实是一个彻头彻尾的错案冤案。再审法院应在该新证据的基础上依法改判。

四、从罪名变迁看本案全案的诬陷真相

上述三个罪名,从证监会查案罪名、到公安侦查罪名、再到检察院罪名的变迁,就可以看出全案的不实虚假和有关部门故意构陷的真相。起于诬告,成于罗织,是导致顾雏军和格林柯尔系五个上市公司被查处、整垮的基本过程。其性质是十分恶劣的。

1、诬告罪名“重大担保不披露”起祸,公安环节就已经排除,根本没有这回事。

2004年12月1日,广东证券监管局给科龙电器一封《询问函》,此函要求科龙电器回答,科龙电器,是否从广东发展银行第二营业部,开出了一份金额为2.76亿美元的《担保函》。科龙电器董事会于2004年12月4日,即3天后,立即回函给广东证券监管局:报告并无任何2.76亿美元的担保事实,并附上广东发展银行盖了公章的《证明》。此事本已经完全澄清。

但2005年2月,广东证券监管局局长刘兴强仍然以这莫须有的2.76亿美元担保的罪名,上报中国证监会,申请对广东科龙电器进行立案调查的批准程序。导致中国证监会误听误信,对科龙公司和顾雏军错误立案。这封现在已经被排除,根本不存在的完全虚假的捏造举报,成了本案的导火线。

制造这一假材料的目的,根据顾雏军的举报和公司的分析,是佛山市个别官员,出于寻租贪利目的,为掫取科龙的股权赶走顾雏军,为利益关系人掠夺已经欣欣向荣的科龙公司,而故意授意罗织的。试图用证券监督和司法手段,从顾雏军手中,抢夺势头日盛的科龙电器等上市公司的控股权。

2、中国证监会移送的八个罪名也全部虚假,公安初查环节就已经排除五项。

在案证据,证监会的《移送处理函》,列举了顾雏军和科龙的八项大罪,根据广东局的诬告,对科龙公司进行了“稽查”,并于2005年6月30日,形成对顾雏军构成犯罪的书面意见。向公安部发了一份《关于将广东科龙电器股份有限公司董事长顾雏军等人涉嫌犯罪行为案移送公安机关处理的函》。在该函中,证监会极其夸张的认为顾雏军及其控制的公司,存在以下八项严重犯罪:

1、侵占、挪用累计33.2亿元;2、诈骗财产累计2.078亿元;3、诈骗国有土地或侵占利益;4、虚假出资、抽逃注册资金,格林柯尔虚构注册资本;5、编制虚假银行票证,提供虚假财务报告;6、伪造身份证、公司印章;7、开设账外秘密账户;8、涉嫌挪用8033万元用于非法目的。

这份《函》所涉内容,是证监系统和地方个别官员,为了一己私利,而肆意捏造的,借着保护国有资产、防止国有资产流失的社会舆论引导,对顾雏军及其企业进行一棍打死,全部剥夺。这一行径已经被事后的法院公开审判证实。这给顾雏军及其公司,造成了非常严重和恶劣的影响。公安部在此函的影响下,指令广东、佛山公安机关,于2005年7月29日对顾雏军执行刑事拘留,并一直不同意取保,关押侦查二年多。直接导致了冤案的产生。

广东两级公安机关,经过侦查审查后,对侵占、诈骗、假票证、伪造印章、秘密账户等五项罪,全部查明虚假排除,证明是诬告。作为国家级的中国证券监督机构,对一个有五家上市公司的法人代表,、没有经过行政程序的审查、处罚、听证、核实,没有行政检查和处罚告知,如此直接用刑事方式罗织罪名,一击致命,这是常规思维非常难以理解的。

3、检察机关起诉书罪名,又被法院审理后排除若干指控。

佛山市检察院审查起诉后的起诉书,列了四个罪名:虚报注册资本罪、提供虚假财会报告罪、挪用资金罪、职务侵占罪。其中职务侵占罪,法院审理后排除了指控。留下了三罪。证明完全是为了对付北京的协调意见放人而为。三罪中的虚假财会报告罪,因为会涉及否定国际著名会计师行的严谨的上市财报,会遭到有力阻击,因此换成了违规不披露重要信息罪进行起诉。

4、佛山中级法院一审判决的罪名

佛山中级法院认定了顾雏军犯虚报注册资本罪、违规披露不披露重要信息罪、挪用资金罪,三项罪名,排除了侵占罪。其中挪用资金认定,减少为3.53亿元。三罪并罚,判顾雏军十年。广东省高级法院维持了这些罪名,按三项罪维持原判。

这三个罪名,都存在事实认定不清,基本证据不足,适用法律错误,实际根本不构成犯罪。这些罪名变化的经过,可以证明本案的起因,完全是一桩故意诬告陷害,无中生有,先定罪再找情节,这个定不了定那个,最后不得不保留一些不能成立的罪名,对顾雏军冤枉判决。直接搞垮了顾雏军的五个上市公司,证监会的这份严重不负责任的《函》,和公安部的先入为主的交办,导致了顾雏军错案的形成。

这一路线脉络,可以让合议庭理解这个案件原来错案铸成的根本原因。就是打着保护国有资产的漂亮口号,有恃无恐。有罪推定,事先定性;大胆假设,组织罪证;一罪不成,再搞他罪。一定要达到目的,将顾雏军判掉,把他的巨额资产剥夺掉。说到底,就是民营企业的合法财产权,要通过法律的手段,定性为非法,然后全部剥夺。这其中,还掺杂着一些私利的动机。

五、原审法院判决基础性错误的事实

佛山中级法院在《判决书》理由中,分析了对顾雏军“从轻判决”的三大原因。透露了本案事实不清、证据根本无法定罪、原审法院根据主观臆测判案的真相。本案从原判决书即可以认定顾雏军是完全无罪的。现对《判决书》分各罪进行详述。

1.虚报注册资本罪

(1)原审法院认定了第一次注册投入公司的6.6亿知识产权资产,仍然在公司,没有抽走。

一审《判决书》第186页中说:顾雏军减少无形资产出资,通过天津格林柯尔空转投入6.6亿后,“自愿将其价值9亿元的无形资产作价2.4亿,作为注册资本占公司股份20%,无形资产余额6.6亿元转入公司资本公积金,没有从公司的实际资本中抽走,该行为虽不影响被告人罪名的成立,但可酌情从轻处罚。”即法院明确确认了“6.6亿元原无形资产注册资本,转入了公司资本公积金,没有从公司的实际资本中抽走”。连资产都没有抽走一分,那么虚报何来?无形资产知识产权财产也是资产,又何来的虚报呢?

(2)6.6亿多无形资产和现金的置换方案,是工商机关指导下进行的。他没有欺骗我们国家的公权力机关,具体内容我就不详细读了。

(3)关于6.6亿以购买天津制冷剂方式现金实际到位的真相。

法院一审的误判,主要是认为知识产权到现金实物的置换,是虚假的空转。但是空转这个概念是虚造的。人家的期货交付行为是有合同的合法的,6.6亿的股权转让工商机关和验资部门都进行了验资,顺德格林柯尔除了持有注册资本之外还享有制冷剂的产权,这个无形资产没有审查。公司注册资本的第一审查人是工商局,工商局认为合规,公安机关司法机关不应重新评判。除了上面已经说清的无形财产权也是财产,一直在公司没有减少,不存在虚假的情形。具体内容我也不读了。

(4)公司法在审判时已经修改了无形财产权出资比例,原判决在适用法律上也明显错误。

同时,审判时,《公司法》规定已经修改。可以加大无形财产注册的比例。但是,法院判决书第105页中又认为:中国《公司法》立法已经将无形资产工业产权出资从20%提高到70 %,“这一大幅提高无形资产在注册资本中比例的立法变迁,从一侧面说明被告人在注册顺德格林柯尔时无形资产的比例过高的问题,对社会的危害性已经有所降低,对被告人的量刑亦可酌情从轻处罚。”这一立法变迁,影响的是不能定罪,而不是情节考量。必须根据按法律适用从旧兼从轻的原则,判决不构成犯罪,根本不是从轻的理由,而是明确无误的无罪理由。一、二审法院的定罪,不但违背了客观事实,适用法律也明显错误。

2.违规披露、不披露重要信息罪

这是法院审理后,直接变更公安、检察“虚假财务报告罪”的罪名后,进行判决的。改变罪名也没有进行法庭释明和法庭调查,没有经过辩护。这个罪名根据一审判决书中的认定事实,也是完全无法构成犯罪的。判决中所谓的不披露重要信息,就是指“压库销售、虚增业绩”问题。

这个罪名不成立,主要是没有任何定罪证据。原审开庭法庭调查时,已经将定罪的22份《司法会计鉴定报告》,因违法无效,当庭排除了证据效力,而法院判决书也作了确认,写进了判决书,但是自相矛盾地,在没有证据的情况下,对本罪又作出有罪判决。

公诉机关在对顾雏军等人提起公诉时,就“违规披露、不披露重要信息”行为、给股民造成的损失等问题,曾聘请天职国际会计师事务所(下称“天职所”)做了22个“专项司法会计鉴定报告”。经过开庭的律师质证意见,法院最终认为:前11个司法鉴定报告,因鉴定人不具备司法鉴定人执业资格,依照有关规定,司法鉴定文书无效,不应作证据使用。而后11个司法鉴定报告,属于“重新鉴定”,按照有关规定,应由其他司法鉴定机构来进行,而不应由原机构进行。因此,判决书最终认为:本案重新鉴定,应由其他司法鉴定机构进行,天职所应回避重新鉴定,由其作出的重新鉴定程序违法,同样无效。

因此,判决书第187页说:“控方提供的证实犯罪数额的22个司法会计鉴定报告,不能采作证据使用,对控方提供的证实科龙电器股民经济损失的证言,因提取程序不合法,不予采信。” “不能认定虚增利润的具体数额”。这是非常清楚的,没有证据可以证实犯罪的事实。这一必然结果就是无罪。法院再作有罪判决,明显属于错判。

更重要的是,科龙公司都是委托国际著名会计师事务所做的财报和严格披露信息的,根本没有不批露的事实发生。销售业绩是真实的,公司的营业收入用承兑汇票收入是合法真实的。没有任何虚增业绩欺骗股民的犯罪事实。

3.挪用资金罪

这个罪名在顾雏军的3项罪名中,量刑最重,刑期8年。 而判决书直接表达了这个判决是根据主观臆测分析而作出的,是没有证据的。

原审法院直接排除了起诉书中五笔挪用资金认定的9000万元及7500万元的用款人是天津格林柯尔。江西科龙4080万元、深圳科龙8960万元、广东科龙9741万元,事实不清、证据不足,不予认定。这样就排除了3亿多的挪用罪名。

但却另外认定了两笔:挪用江西科龙4000万、挪用科龙电器2.5亿,用于注册扬州格林柯尔,认定为挪用成立。

但这两笔基本事实同样不是挪用,而是集团企业内的合法借用,没有个人使用,顾雏军带1.7亿元美金到香港成立格林柯尔,后来再到顺德成立顺德格林柯尔。顾雏军他有个人财产混同的情况,他到现在都不太明白企业和个人是要分开的。这个混同导致他的罪名好像是可以成立的。但是实际上他对他的公司拥有100%的股权,他很多东西的确不是很规范,这给他自己闯了祸。但是这些钱实际上都是他自己的。原判事实经过没有查明,性质没有查明,没有证据能够证明顾雏军挪用犯罪。挪用扬州亚星客车的6300万元,判决采信了伪造的证据,对6300万元的资金属主,认定错误,实属明显错判。因此,本案看似复杂,其实归纳到判决书的判决要点上,本身就可以看出严重的错判问题,必须实事求是地再审纠正。

六、关于三项罪名的具体辩护意见

现辩护人针对虚报注册资本罪、违规披露不披露重要信息罪、挪用资金罪三罪,进行具体的辩护。

(一)虚报注册资本罪事实不清,适用法律错误,顾雏军不构成犯罪,刚刚阐述过。

1.从行为事实经过来看,开办和变更时注册资本都足额到位。

原先的顺德发现自己可能亏损20多亿,又想继续盈利,政府让顾雏军进行收购,很多手续顾雏军派人办理,这次注册在政府的指挥下。现在被指控的到第二次注册,另外的6.6亿才出现天津格林柯尔购买顺德格林科尔。无论债权还是验资的行为。无非6.6亿是现货交付还是期货交付。昨天在庭审质证过程中,就天津格林柯尔和顺德格林科尔能否在短短的时间内生产6亿的制冷剂问题,张说了,深圳市场一年的市场就是2个亿,他的生产能力有多大。现在政府机关行政部门认为可以,检察机关认为不行,所以虚报资本的具体辩护不再展开辩护。

2. 原审认定的事实,即可以证明顾雏军无罪。

3.顾雏军主观上没有虚报注册资本的故意,客观上没有虚报注册资本的结果。

(二)顾雏军和科龙公司披露上市公司信息真实,不构成“违规披露、不披露重要信息罪”

原审认定罪名顾雏军和科龙公司披露上市公司信息真实,不构成“违规披露、不披露重要信息罪”。原审法院判决的错误要点,我已经向法庭做出了陈述,压货销售不违反现行的法律规定,而且是制造业等行业普遍采取的销售模式,更非虚假销售。科龙电器的压货销售均有真实的合同、销售收入都已经到账,承兑汇票持有人和支配人都已经是科龙公司,商品提单已经交付,物权已经转移。压货销售是家电全行业的销售惯例,是为了某个品牌和企业产品提前抢占市场。本来就是科龙公司与经销商之间正常的经营活动,是得到经销商许可,并签订相应的购销合同的,这是典型的销售,已经真实发生的法律事实。更为重要的一个事实是,顾雏军主管经营期间,整顿了销售队伍,不但没有扩大压货销售,反而是大大减少了压货销售,压货销售率由25%降低到8%。顾雏军在公司大会上明确要求,必须将压货销售后的退货比例降到10%以下。2001年,压货销售中退货的数量是6亿多,达总销售的15-20%;2002年,压货销售中在来年的退货数量,下降到3亿多,到了销售额的10%以下,并且每年的数据在的德勤所年报当中都有披露。对压货销售收入确认,是德勤华永会计师事务所专业审计机构的专业意见,并非科龙电器出具。顾雏军从未干预过会计师行做账和审计。没有股民的损失。二审法院凭三名证人证言认定股民利益遭受损失,缺乏说服力和证据支持。科龙电器股价的下跌,根本不是虚假业绩导致的,与科龙电器是否虚假财务报告无直接的因果关系。原因是遭受证监会的立案调查。证监会仓促对科龙电器进行立案调查,并同时移交公安部门,该行为直接导致了科龙电器股票价格的下跌。恰恰是证监会听信诬告的不负责任的乱立案,才导致科龙电器声誉严重受损,股价狂跌,供应商不敢供货,银行全面抽贷,一下陷入倒闭困境。这个因果关系十分清楚。

(三)顾雏军等人不构成“挪用资金罪”

顾雏军是在国外完成资本积累,携带1.7亿美元回国创业的。其个人根本不缺钱。因此,认定他个人挪用资金的基础背景就不存在。科龙和格林柯尔一直没有分红,顾雏军没有拿过公司一次红利,也没有向国外汇出一分钱。除了创业,他个人没有挪用资金的任何动机。他合法可以分红的钱都没有拿。

为了发展事业,格林柯尔和科龙系各企业之间的资金拆借和调动,都是为了拯救科龙公司在顾雏军接管时的财务困境(累计亏损近20亿),以及科龙公司其后业务的高速发展。手续都是由财务人员审查经办,符合上市公司的财务规则。顾雏军没有指使、没有自己实施为自己个人、为亲友、为其他私人挪用过一分资金。这是一个宏观上的基本事实,有利于对本案情节的大的把握判断。为了组织顾雏军的罪名,原公安、检察机关组织了挪用资金3亿多的不实的错误指控。原一、二审法院审理中,都一一鉴别,已经实事求是审核,排除了五笔3亿多。但对同样性质的其中两笔, 2.9亿元、6300万元,却作了错误认定。这明显是受侦查、公诉权以及顾雏军所举报的个别人的不当影响,不敢坚持原则,彻底纠正,秉公判决。而是留个尾巴,给他们办错案寻找台阶下。

本案所涉的两笔资金往来,原审法院连基本事实都没有查清,抛开了客观的证据,运用公安机关违法逼取的假的证人证言,进行了错误的事实认定。原因是有罪推定先入为主,总要找出罗织顾雏军有罪的理由。适用法律也完全错误。详细分析如下:

1.原审判决认定挪用资金罪的要点

关于2.9亿元的挪用,法院认定的要点是:

(1)顾雏军挪用了江西科龙4000万、科龙电器2.5亿,用于私人注册扬州格林柯尔。科龙系公司与格林柯尔系公司之间的非正常资金往来,不影响罪名的成立。这是关于用款主体,法院按形式上的个人来认定,而没有注意到顾雏军实际上是个人投入1.7亿美元,格林科尔系和科龙系的公司资本调动,是一直正常进行的,根本不是什么挪用。而具体的手续如何办,顾雏军自己从不具体过问。只有把握了这个宏观上的真相,才能够准确分析这两笔资金的调动性质。

(2)虽然该2.5亿元从广东科龙冰箱账户转出,但该款由科龙电器申请,并在《用款申请单》上注明由广东科龙冰箱划出,且《用款申请单》的申请人施准、审核人李蕾、批准人姜宝军以及批注人刘从梦、财务授权人林玉国等人,均在科龙电器任职,没有广东科龙冰箱的财物人员参与,江西科龙也于收到该2.5亿元后数日内,归还给科龙电器2.5亿元,足以认定该2.5亿元是科龙电器的资金。这是关于资金的所有者,法院按实际控制人在认定。

(3)顾雏军主观上具有指使姜宝军、张宏等人挪用单位资金的故意。

(4)科龙电器和江西科龙被挪用的2.9亿元实质使用人是顾雏军个人。2.9亿元虽然经过了江西格林柯尔、天津格林柯尔,并作为天津格林柯尔代顾雏军父子的出资款,足以认定该款项实质使用人是顾雏军个人,符合挪用本单位资金归个人使用,进行盈利活动和挪用资金数额巨大等法律规定的情形。

(5)有《用款申请单》、2.5亿元的银行账户细分类账、还款的原始凭证、及姜宝军、刘从梦、施准等人的证人证言。

关于6300万元的挪用,法院认定的要点是:

(1)顾雏军挪用了扬州亚星客车的6300万给扬州格林柯尔使用。有姜宝军的供述以及扬州机电法定代表人王大庆的证言、扬州亚星客车财务总监张璐、扬州亚星客车董事会秘书张榕森等人的证言相印证。

(2)因顾雏军曾指示姜宝军向扬州机电等公司拆借资金,但在王大庆拒绝借款而扬州格林柯尔急需资金的情况下,姜宝军经请示顾雏军同意后以扬州亚星客车的名义出具了《付款通知书》,要求扬州机电将本应付扬州亚星客车的股权转让款6300万元,直接支付给扬州格林柯尔使用,故上述事实足以认定顾雏军具有挪用6300万元的主观故意。

(3)现有证据足以认定扬州机电于2005年4月25日划入扬州格林柯尔账户的人民币6300万元是支付给扬州亚星客车的股权转让款,而非借款。

(4)顾雏军身为扬州亚星客车的法定代表人和董事长、未经董事会同意,擅自将本单位资金挪用给个人完全控股并控制的扬州格林柯尔,参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,姜宝军将扬州亚星客车的6300万元借贷给扬州格林柯尔的行为,属于刑法第272条第1款“挪用本单位资金归个人使用”的情形,构成挪用资金罪。

2.顾雏军并购各上市公司时间点和持股情况

对于挪用资金罪,理清顾雏军实际控制的各个公司的成立时间、持股情况、上市时间是非常必要的。可以准确地审查他的职务权力情况、个人持有利益情况、资金拆借和归还情况,以及是为个人,还是为了企业拆借,有没有个人利益和个人目的,是不是符合挪用资金罪的基本构成要件。1994年底,顾雏军在天津创办格林柯尔制冷剂(中国)有限公司,这是他在国内的第一家格林柯尔公司。此前,他已经在英属维尔京群岛(BVI)注册了十余家以格林柯尔(Green Cool)开头的公司名称,创办了格林柯尔系企业。1998年,顾雏军在北京、深圳两地成立了格林柯尔环保工程有限公司;次年,又在海南、湖北成立了格林柯尔环保工程有限公司。这四家皆为顾雏军BVI私人公司全资持有,销售和替换安装格林柯尔制冷剂。这些制冷剂全部来自天津格林柯尔。 2000年7月,上述四家格林柯尔销售公司,打包注入在开曼群岛注册的格林柯尔科技控股有限公司,在香港创业板上市,筹资5亿港元。顾雏军占上市公司逾七成股份。2000年年报,公司总收入3.64亿元人民币,是1998年收入的3300倍;利润则达到2.69亿元,纯利率约70%。格林柯尔一举成为香港创业板盈利第一公司。格林柯尔系产生。2001年10月,顾雏军以3.48亿元收购科龙电器(深圳交易所代码:000921)20.64%的股权;2003年5月,顾雏军以2.07亿元收购安徽合肥美菱股份(深圳交易所代码:000521)20.03%的股权;2003年底,以4.18亿元收购江苏扬州亚星(上海交易所代码:600213)60.67%股份;2004年4月,以1.1亿元收购位于湖北的襄阳轴承(深圳交易所代码:000678)29.84%的股份。由于证监会的调查影响,没有过户登记。但是已经付款大部分,并实际接管经营该公司。2005年7月29日,顾雏军被刑事拘留.

3.格林科尔享有科龙3.62亿多巨额借款债权的基础事实昨天调查说的很清楚了。

4. 2.9亿元部分,认定为挪用资金罪,事实和定性均错误,所有证人证言都没说是挪用,是借。实际上,这些钱都是归还科龙对格林的欠款。第一,顾雏军没有挪用资金的主观故意,也没有具体指使挪用。所有证据只能证明,是科龙归还格林柯尔的借款,用来注册扬州公司。(1)顾雏军从来没有指使、参与、也没有实施过挪用资金行为。(2)张宏证言证明顾雏军是要求他去借款注册而不是挪用。(3)姜宝军证言也证明顾雏军是要求借用而不是挪用。其他证人是传来证言,可以作废,都只能证明借款注册。第二,2.9亿元款项涉及6家公司的调拨,没有全面查清往来总的状况以及互相一直有拆借和归还的真相。第三,原审公安审计鉴定证据,已经被原二级法院审理否定,再没有其他证据可支撑挪用资金的说法。第四,关于2.9亿的资金调拨路线图和真相。根据现有的证据脉络,法院判决的认定,可以清楚:(1)广东科龙冰箱有限公司(以下简称“广东科龙冰箱”)向江西科龙划款2.5亿元,科龙系内。(2)江西科龙自行向银行贷款4000万元,加上广东科龙冰箱的向其划款的2.5亿元,共计2.9亿元,并将这2.9亿元划款至天津格林柯尔;(3)江西发达思家电有限公司向天津格林柯尔划款0.21亿元;(4)深圳格林柯尔向天津格林柯尔划款1.1亿元,此时,天津格林柯尔账上共计达4.21亿元;(5)6月19日,天津格林柯尔以账户中的4亿元作为质押,以扬州格林柯尔的名义向扬州中行贷款3.98亿元,此时天津格林柯尔账户中该4亿元已因质押冻结,无法使用;(6)公安和检察机关、法院认为,6月20日,天津格林柯尔分两笔划出各4亿元共8亿元至扬州格林柯尔的验资账户,这是不可能的。因为有4亿已经质押贷款冻结。不可能有两个4亿。(7)在扬州格林柯尔注册成立以后,6月23日至25日,以江西科龙分五笔转入科龙电器2.5亿元。根据上述法院查明认定的事实,不可能有两个4亿,从天津汇出。在6月19日,天津格林柯尔账户上虽然有8.03亿元的资金,但是由于有4亿元已经被银行质押冻结。二审法院并未查清该款项往来的基本事实,属于事实认定错误。而扬州的3.98亿元钱,是银行贷款所得,不是挪用来的。天津格林科尔公司只是提供了质押担保。只是提供了担保帮助,并没有直接挪用,钱的所有权人并没有改变。第五、关于挪用的主体问题,无法证明被调动的资金的所有者就是科龙电器的。这是多主体混合的在途往来款。二审裁定书第96页认定 “科龙电器于2005年12月2日出具的说明证明该笔2.5亿元是科龙电器的自有资金,经中国银行容桂支行转入广东科龙电器冰箱”。这一认定是错误的。一审判决、二审裁定都以科龙电器出具的“用款申请单”,证明2.5亿元资金是属于科龙电器。而事实上,从证据分析,该笔资金并非属于科龙电器:

(1)用款单上明确写明是“因业务需要转款到江西科龙”,该内容只能说明款项的使用人和实际用途,而无法证明该笔资金仍属于科龙电器。该笔款项是因为业务需要转至江西科龙,说明在转账当时,两家公司应该有相应的业务往来,或者有其他的基础法律关系所支持。

(2)在申请单中即使有科龙电器的员工签字,也并不能说明该笔资金是科龙电器的。因为既然该笔资金的使用、经手与科龙电器有关,那么有科龙电器的员工签字就很顺理成章,但该签字无论如何也无法证明该笔资金的所有权。

第六,顾雏军没有在广东科龙冰箱任过职,不构成有资格挪用的主体。法院用“实际控制人”定性,缺乏必要的证据。用款申请单上标注说“该笔款项从广东科龙冰箱账户上划出”,不仅不能说明2.5亿元属于科龙电器所有,相反却证实了该2.5亿元的资金,真正权属是“科龙冰箱”。顾雏军在广东科龙冰箱并非是股东,也非高管,资金调动也没有经过他审批、同意和签字,不符合挪用资金罪中挪用本单位资金的犯罪构成。也不符合实际控制人的特征。如果定性“实际控制人挪用”,必须要审查明知、指使、参与、行为这些要素。而本案中根本没有这些情节。最多只是一些非法活动关键的证言,说顾雏军叫他们去借款融资。没有指使公司管理人直接挪用科龙的资金的任何内容。综上,两级法院仅凭一张《用款申请单》,是无法证明该笔巨额资金是属于科龙电器所有的。顾雏军不是挪用资金的适格主体。第七,即使真是动用了科龙的钱注册,调用资金也只有三天,没有给单位造成任何损失,情节显著轻微。退一万步说,不去考虑科龙欠格林科尔数亿可以合法收回的事实,法院坚持判决书中的观点,6月20日,天津格林柯尔分两笔划出各4亿元,共8亿元,至扬州格林柯尔的验资账户。在扬州格林柯尔注册成立以后,6月23日至25日,以江西科龙分五笔转入科龙电器2.5亿元。这样,占有资金的时间也只有三天和五天。用途只是用于集团公司内部的验资,没有任何风险,没有任何获利。从广东科龙冰箱到江西格林柯尔,再到天津格林柯尔,再到扬州格林柯尔,走账也一直在银行,没有用于任何经营,用三、五天验资后即完整归还。这种资金调配,在股东基本重合的私营企业集团内部,互相拆借行为,在中国大量存在,非常普遍。如果这都按刑罚追究,既违背社会现实,也违背立法保护所有者权益的法理。因为这实质是绝对控股股东调动自己的钱,没有损害局外人利益。情节显著轻微,也不应以犯罪追究。更何况本来就有权利收回自己的借款。因此,2.9亿元部分,认定为挪用资金罪,事实和定性均是错误的。真正性质是格林科尔系公司向科龙系公司收回了部分借款用于注册,然后三天后又再次借给科龙系公司使用,不是挪用资金。

5. 6300万部分,法院认定构成挪用资金罪,事实和定性错误。

该笔款项的错判,主要是将政府帮助的借款,利用时间相近、金额相近,张冠李戴,误认为是扬州亚星股份公司的股权转让的应收款。来源、性质、时间点、动机、证据、证言都搞错了。具体内容辩护词有体现,我再详细叙述扬州和王大庆这个事情。这个事情有三个不对:第一个是时间不对,根据二审提交的证据三《扬州亚星客车股份有限公司2004年度股东大会决议公告》,可以证明公司对上述股权转让合同是否生效的《股东大会决议》,是在2005年5月28日才作出的,故事实上,该份转让协议在5月28日才会生效。不可能在4月25日就先支付款项。作为一家国有企业,不可能在合同尚未生效前,就履行合同付款义务。第二个是金额不对,是6404万,不是6300万。第三个是书证不对,一是借款协议合法生效是必然的,借款协议是客观存在的。二是付款通知书不断被伪造。姜宝军对之前的公诉当庭否认了,并且进行了道歉。这个付款通知书没有理由姜宝军要持有一份。现在突然公安机关受理调取了一份王大庆没有见过的扬州亚星的付款通知书。三是谁移交这笔钱的?谁交付的,谁收到的,这些事实一直没有查明。这个钱又回到了谁手里?我认为公安部调查驻点伪造公章是有可能的。王大庆也承认公章是公安叫他们盖上去的。检察机关通过专家检查意见,是否从点发展成很多个点。她承认一个点是通过增加对比度获得了很多个点,这个她不会撒谎。但是很多点可以和章的重合是她的分析,是主观的,是没有技术依据。证据收集也不符合刑事诉讼规则,不能作为证据使用,只能作为参考。而且我们认为最高院不应采信这个证据。我相信最高检不会伪造证据,这点我不同意我当事人说法。但是我认为有足够的其他事实和证据,而不需要这个已经被污染的,有三份的通知书来证明这个付款的细节。还有一个情节是,公安机关通过两年的侦查都没有发现有亚星的公章。我认为公安机关提取证据的能力不可能如果低下。我们根本不认可这个专家意见。王大庆多次用章的记录他自己的证言中也说清楚了。综上,两笔原判认定的挪用资金情节,无论是2.9亿部分,还是6300万部分,都是认定事实错误,证据矛盾,定性错误,根本不是利用职权的挪用资金行为,原判完全错误。应用予以纠正。

关于“七、关于对最高检察院本次再审中的新证据的质疑”,“八、关于本案原侦查、起诉、审判程序违法问题”,不再重复,以书面为准。

(发言完毕)

当被告人顾雏军向法庭申请两位检察人员的回避被审判长驳回之后,顾雏军的辩护人表示“不发表看法”,辩护人的这一回应很快引发了律师朋友的热议,有人认为辩护人的处理是正确的,审判长都已经驳回了被告人的申请,发表意见已经没有任何意义;有人认为辩护律师的做法是不妥当的,应当站在当事人一边,支持顾雏军的回避申请,这样才能维护当事人的诉讼权利。

王晓武 本文来源:网易财经综合 责任编辑:王晓武_NF
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