温德乙告证监会一审败诉 证监会:严厉打击欺诈发行

（原标题：温德乙状告证监会一审败诉 证监会：严厉打击欺诈发行行为）

本报记者 徐昭

5月21日，北京一中院就原丹东欣泰电气股份有限公司董事长温德乙诉中国证券监督管理委员会行政处罚决定、证券市场禁入决定两案公开宣判。两案一审均判决驳回了温德乙的诉讼请求。温德乙本人没有出庭，其委托代理人未当庭表示是否继续上诉。

庭审结束后，中国证监会行政处罚委员会欣泰电气案主审委员在接受中国证券报记者采访时表示，法院判决为证监会处罚上市公司董事长作为实际控制人指使财务造假欺诈发行的行为提供了司法支持，能够对妄图通过财务造假骗取发行核准的行为人形成极大震慑，有利于证监会严厉打击欺诈发行行为，净化资本市场环境，维护资本市场健康发展，切实发挥资本市场资源配置功能。

温德乙提出四项主张

2016年7月，因欺诈发行及信息披露违法，欣泰电气被中国证监会予以处罚。欣泰电气原董事长暨实际控制人温德乙也被中国证监会给予警告，并处以892万元罚款，并采取终身证券市场禁入措施。温德乙不服行政处罚决定及市场禁入决定中针对自己的部分，向北京一中院提起行政诉讼。

2018年2月28日，北京一中院公开开庭对上述案件进行了审理。庭审中，温德乙主张，其一，被告认定欣泰电气欺诈发行，认定事实不清、适用法律错误。其二，被告没有区分其作为董事长和实际控制人的不同身份，其并未实施过指使发行人欺诈发行的行为，被告对其分别按照直接负责的主管人员和实际控制人予以处罚，违反了《行政处罚法》规定的“一事不二罚款”原则。其三，被告对其采取终身市场禁入措施，缺乏明确法律依据。其四，原告已主动、尽力消除影响后果，综合本案证据、事实、法律以及实际情况，不宜对其施加严厉处罚和终身市场禁入。否则，原告将难以投入精力与成本继续挽救公司，从而使得公司面临破产清算等严重后果，故恳请法院予以审慎判决。

因案件事实与欣泰电气诉中国证监会行政处罚案具有关联性，北京一中院对温德乙诉中国证监会两案裁定中止审理。3月26日，北京市高级人民法院就欣泰电气诉中国证监会行政处罚案作出终审判决，维持了北京一中院驳回欣泰电气诉讼请求的一审判决，该案生效后，北京一中院恢复温德乙案的审理。

法院释疑四个核心问题

中国证券报记者在庭审现场了解到，北京市一中院此次是对温德乙诉中国证监会行政处罚决定以及市场禁入决定两案合并宣判。两案一审均判决驳回了温德乙的诉讼请求。

一是关于欣泰电气是否构成以欺骗手段骗取发行以及信息披露违法的问题。据本案审判长介绍，经审查，欣泰电气确有以下行为：第一，IP0申请文件中相关财务数据存在虚假记载；第二，上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏，基于证券法第十三条、第一百八十九条等相关规定，可以认定欣泰电气构成证券法第一百八十九条第一款所指的“发行人不符合发行条件”，温德乙针对被诉禁入决定认定欣泰电气存在违法事实提出的相关诉讼主张，经审查均不能成立，北京市一中院不予支持。

二是关于温德乙是否作为实际控制人指使欣泰电气实施相关违法行为的问题。中国证券报记者在庭审现场了解到，温德乙实施的指使行为，主要是“商议并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项，安排、筹措资金且承担相关资金成本”的行为，以及指使欣泰电气实施“披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》《2014年年度报告》存在虚假记载及《2014年年度报告》存在重大遗漏”的行为。

本案审判长表示，《中华人民共和国公司法》在第一百零九条第二款对股份有限公司董事长的内部职权予以明确规定，即“召集和主持董事会议，检查董事会决议的实施情况”。本案中，温德乙个人能够就虚构收回应收款项以及就相关信息披露违法行为等公司重大活动，在未经董事会讨论的情况下基于个人意志进行决策，明显超出其作为董事长的职权范畴。温德乙在实施上述指使行为时，不存在与董事长身份重合的问题，其正是基于其公司实际控制人的地位，以独立于公司的意志指使公司实施相关违法行为。

审判长透露，由于温德乙指使欣泰电气实施的相关违法行为均是涉及整个公司的重大活动而非限于特定个人的职务范畴，因此在本案中应当依照证券法第一百八十九条第一款及第一百九十三条第一款中关于发行人责任的规定追究温德乙作为实际控制人的指使责任，被诉处罚决定适用法律并无不当。

三是关于被诉处罚决定是否违反行政处罚法第二十四条的问题。行政处罚法第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。据此，只要违法行为具有单一性，处罚机关即不得对于当事人给予两次以上罚款的行政处罚。在单位违法案件中，对于个人责任的处断，首先应当以个人实施的单个行为作为判断基础，再进一步结合其个人行为能否为单位集合意志所涵盖，综合判断其行为的单一性。

中国证券报记者在庭审现场了解到，本案中，温德乙作为实际控制人所实施的行为，独立于公司集合意志，其应当为实施的数个行为分别承担相应的法律责任。

首先，温德乙作为实际控制人和董事长的行为自然可分，实质上是数个行为。温德乙对于公司欺诈发行以及违法披露信息的指使行为，明显超出公司董事长职权范畴，并非董事长所能实施。而温德乙主持董事会会议，审议相关报告并在董事会决议上签字等行为，又明显非属实际控制人所能实施的行为。这些行为实质上具有可分性，温德乙在实施这些行为时并不存在身份上的重合关系，因此温德乙在公司欺诈发行及违法披露信息过程中作为实际控制人的指使行为和作为董事长所实施的职务行为，应为实质的数个违法行为。

其次，温德乙作为实际控制人对公司欺诈发行和违法披露信息所实施的指使行为，不能为公司集合意志所涵盖。至于温德乙实施指使行为时是否存在个人的概括意志，并非法定的处断依据，不影响对其行为单一性的认定。被诉处罚决定按照证券法第一百八十九条第一款、第一百九十三条第一款中直接负责的主管人员的责任，以及第一百八十九条第二款、第一百九十三条第三款中实际控制人的责任对温德乙分别给予罚款处罚，并不违反行政处罚法第二十四条的规定。

四是被诉禁入决定是否具有事实及法律依据。本案审判长表示，温德乙作为实际控制人指使欣泰电气实施欺诈发行以及信息披露的违法行为，其中欺诈发行违法行为更导致欣泰电气在不符合发行条件的情况下取得发行核准并上市。温德乙策划实施重大违反法律活动，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，情节特别严重，均明显属于《证券市场禁入规定》(中国证监会令第33号)第五条中规定的应当采取终身市场禁入的相关情形。被诉禁入决定对温德乙采取终身证券市场禁入措施，并不违反原证券市场禁入规定第五条的相关规定，裁量幅度亦无明显不当。

综上，被诉处罚决定、被诉禁入决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚及禁入措施均无明显不当，被诉复议决定予以维持亦无不当。

北京一中院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，两案均判决驳回原告温德乙的诉讼请求。中国证券报记者现场了解到，温德乙的委托代理人并未当庭表示是否继续上诉。