黄晓锦:竞争损害是反垄断介入滥用数据纠纷的前提

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长史际春

“数字经济、大数据与竞争政策（第一部分）”议题的研讨由中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长史际春主持。

腾讯竞争办公室副总监黄晓锦

腾讯竞争办公室副总监黄晓锦认为，从竞争法角度看，单纯拥有大数据并不导致市场力量，竞争损害是反垄断介入滥用数据纠纷的前提。涉及大数据并购时需要考虑的因素包括不同用户对与隐私保护和贡献数据而产生的效用有不同的需求；在附加公开数据等救济条件时，需要从个人信息保护、网络安全等方面予以考虑。她认为，大数据的运用带来了相关法律适用的新思考，但是并没有给竞争法带来真正的新难题，在利用竞争法解决大数据问题时需要考虑相关的其他法律规则。

以下为文字实录：

各位嘉宾，大家好！我演讲的前半部分会从一个互联网从业者的角度，跟大家分享一下大数据和人工智能在国内外的一些应用，后半部分会从法律角度分享一下我关于人工智能、大数据和竞争法交叉问题的看法。

我最近读了一本书，非常受启发，是世界经济论坛创始人兼执行主席克劳斯·施瓦布先生写的《第四次工业革命》。这本书里面介绍了四次工业革命的情况，第一次工业革命是铁路建设和蒸汽机的出现，导致我们进入机械生产时代。第二次工业革命是电力和生产线的出现，使我们进入了规模化生产时代。第三次工业革命是计算机革命、数字革命，由半导体技术，大型计算机、个人计算机，包括互联网的发展而催生，使我们经历了第三次工业革命。第四次工业革命，至少是作者自己根据前面三次工业革命的历程和特点，包括我们现在社会经济发展的一些情况，认为我们现在已经进入了第四次工业革命，而且这一次工业革命从广度、深度、影响程度来说，都远远超过了前几次。为什么这么讲？这个时代有三个特点：

第一是互联网变得无处不在，移动性大幅度提高。

第二是传感器的体积变得更小，性能更强大，成本更低。

第三是人工智能和机器学习开始展露锋芒。

人工智能不是单独存在的现象，是在大数据的基础上，经过计算机的智能学习，达到智能的模块分析方法。人工智能会不会取代人类的工作？我看到有些专家提到至少在未来20年，我们能看到的20年，人工智能不可能完全取代人类，因为它只是服务于人类的工具，不能取代人的感情、智慧、欲望和社交能力，还有自我意识和自我规划能力。所以从这个角度来看，我们还是可以保持乐观的情绪来看待人工智能。

接下来再介绍一下大数据在国内外有哪些典型应用，如何助力智慧生活和智慧社会的建设。第一个产品是国外的，alphago就不多说了，可以说是它再次掀起人工智能的热潮。接下来是谷歌机器人，他们可以上山、下坡、走雪路，跟宠物玩耍，帮人们收拾餐具，而且你推倒它，它还可以坚强地站起来，这是非常让人震撼的。第三个是苹果的语音助手Siri。还有亚马逊的智能音箱帮主人下订单在网上购物，叫人起床。当然，我们国内的互联网企业，包括实体企业，在人工智能这块近些年也有非常亮眼的成绩。首先介绍一下同行的百度无人车，我在视频上特意搜了一下。李彦宏在百度无人车发布的时候，走在川流不息的五环上面，开着自己的无人驾驶车。虽然有观众发现它压了实线，而且变道没有打灯，但这还是不会影响百度无人车给人们内心留下的深刻印象，也是我们中国人值得骄傲的一项技术进步。

再看阿里的智能仓库。电商是阿里的一项重要业务，对他们来讲，产品分捡非常重要，他们的智能仓库大量节约了人类的劳动力。

还有科大讯飞的语音翻译器，不仅可以识别英文，还有各种外国语言，并且还能识别中国的地方语音，这也是很有趣的一项产品。最后也不能忘了我们自己，我们觉得作为一个腾讯的员工非常引以自豪的一个新产品，是这个月刚刚发布的一个医疗人工智能的产品，叫“腾讯觅影”。它是用于食道癌的初期检测，基于内镜检测数据再基于视觉的识别，帮助医生在初期进行食道癌筛查达到90%的准确度，现在在广东的一些医院已经落地开始工作了。如果各位在卫生部门有朋友可以帮我们推广一下。公司上次开了发布会之后，很多部门找我们合作。

说完非常令人欣喜的人工智能大数据产品之后，再切入到我们今天的法律主题，数据是不是决胜人工智能或数字经济的根本？根据媒体报道，BAT创始人在几个月前的一个论坛上有关于大数据的重要性的一个讨论。

马云先生说数据将成为主要的能源，离开了数据，任何组织的创新都基本是空壳。所以对他来说，数据是非常重要的。从媒体上看到，阿里也在不同场合提到他们现在已经不是电商公司，是一个大数据公司。

李彦宏先生说，工业时代最宝贵的东西不是煤、蒸汽机这样的技术革新，而人工智能时代最宝贵的也不是数据，而是数据带来的技术创新。数据不是根本，数据就像是新时代的能源，但推动时代前进的是技术、是创新，而不是这些数据资源。所以李彦宏更强调技术。

再看看马化腾先生怎么说？他说李彦宏谈的是从0到1，需要由创新技术驱动，而马云讲的是从1到N，需要持续不断地数据驱动，他们谈的是不同的阶段。未来互联网发展最关键的要素是场景，有了它之后，数据自然会产生，也会驱动技术的发展，人才也会随之而来。

也许大家听了这段话还是不知道在说什么。打个简单的比喻，假如我们开了一个餐馆，那我们的食材就像大数据一样，可以自己采购，自己可以去种地种菜获得；技术就像是你的厨师和你的厨具，这都是帮助加工食材的。之后你还需要一个场景，场景我把它假设成我们要开的餐馆，我们要装修，形成一种场景才可以参与竞争并可以促进更多原材料的产生。

现在大家可能对大数据在整个商业模式里的作用会有自己的一些判断。

说完大数据在商业中的运用之后，我们来看拥有大数据是否直接导致市场力量的存在？这跟我们的反垄断法分析相关。我认为单纯运用数据不足以构成一种市场力量，市场力量需要综合几个标准来判断。

第一，数据本身是否是独特、稀缺、无法重现，因而是无法替代的？拿音乐来举例的话，现在的播放平台可以根据用户留下的听音乐的痕迹，进行一个智能推荐，觉得用户喜欢哪些音乐就推荐哪些音乐。但用户在平台方面是具有多归属性的，会在不同的平台上都留下听歌记录。那这个数据就不是独特的，或者不是唯一不可替代的。

第二，数据本身的应用场景，它是一项单独可交易的交易对象吗，还是说只是特定商业模式里面的一种基础资源？如果是后者，如上所述，还要看计算能力的重要性，还有商业场景是否具有独特的优势。

接下来想谈一下竞争损害，这是反垄断法介入的前提。我认为如果一个平台单纯违反了个人信息保护规则，而没有排除、限制竞争，反垄断法就不应该介入。我注意到德国联盟卡特尔局对Facebook的调查，从有限的信息看到，可能在收集信息时没有明确告知信息是怎样收集和使用的，德国执法机构就对Facebook发起了反垄断调查。如果这个案子进行下去，非常期待看到竞争损害的分析过程。

当然，还有hiQ与LinkedIn的案子也非常值得讨论，也许大家都了解了，后面的嘉宾也可能会提到。因为时间关系，我就不展开了。

最后想讲讲大数据相关的反垄断并购审查需要考虑的要素。我看到一些文章在说，如果两个企业合并后，也许对隐私保护的力度会下降。但是我们需要注意的是，不同用户对隐私保护的需求是不同的。比如有一次我们讨论数据隐私保护问题时，办公室坐了七八个人，我们说举手表决一下，你是愿意损失一些隐私保护得到智能的服务，还是你宁愿不得到智能服务，也不想放弃自己的隐私保护，表决结果基本是一半一半。所以说并不是降低隐私保护一定是对消费者不利的，要综合评估相关效率和用户福利。

最后是大数据和个人信息相关的其他法律规则，包括宪法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、网络安全法、民法总则、侵权责任法，同时也期待我国尽快会有一部专门的个人信息保护法。

人工智能已经掀起新的浪潮，我们已经进入到大数据的时代，要抱着乐观的态度，像拥抱阳光一样的拥抱这个时代。在这个时代里，我们留下来面包屑一样的数据，最后得到的是非常有营养的，可能像蛋白粉一样的高品质服务。但无论我们基于大数据可以得到多么具有开创性的技术和服务，相关的反垄断法问题依然可以在现有的法律框架下解决，并不会改变相关法律的基本适用逻辑。

以上就是我的汇报内容，谢谢大家！