宁立志:反垄断法对知识产权的适用遵守后顺位要求

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行，本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、南开大学法学院教授许光耀

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、南开大学法学院教授许光耀主持了“反垄断与保护知识产权的协调（第二部分）”议题的研讨。

武汉大学法学院教授宁立志

武汉大学法学院教授宁立志认为：第一，反垄断法与知识产权法目标一致，但是实现路径存在差异。第二，从法的性质、功能和效应来看，反垄断法存在谦抑性。第三，反垄断法之于知识产权来说是一个基点（尊重和保护知识产权），要保持一个代持的态度，既不缺位也不越位，对其保护要适度，既不过于严厉也不过于温和。第四，反垄断法在规制知识产权方面要遵守后顺位的要求。第五，知识产权政策重在保护投资、促进产业发展，而竞争政策关切市场发展、保护自由。

以下是演讲实录：

感谢先林教授的邀请，这是向各位学习的好机会，也感谢主持人的介绍。决定参加此次会议是在较早前，但被告知要在这个环节发言是在开会头一天，没有充分准备，权就这一单元的主题“反垄断与保护知识产权的协调”临时准备了几点意见。

在美国《95指南》颁布之后不久，我写过一篇文章观察过两者间的关系，反垄断法和知识产权法的关系经历了几个阶段，第一阶段是互不僭越，井水不犯河水，两者没有关联。后来知识产权法不断膨胀，引起了反托拉斯法的关注。第二阶段，是互相渗透。反垄断法也逐渐亮明立场，不能利用知识产权排除和限制竞争。在相互渗透磨合到一定状态后就进入第三阶段，就是互动平衡。

多数经济体在这个关系问题上都已经历或将会经历这样三个阶段，我想，我国也不例外。

关于反垄断和保护知识产权的协调，我从五个方面展开，一个是基本关系，二是反垄断法的谦抑性，三是反垄断法该如何对待知识产权，第四，反垄断法对知识产权该怎样适用，第五，知识产权政策与竞争政策的相互关系。

首先，二者的基本关系。我自己在写文章时把它概括为：知识产权就是垄断权，但不能僭越反垄断法所设定的底线；知识产权就是一种竞争工具，但不能利用这种竞争工具实施不正当竞争。当然这是学术语言，如果用形象通俗的语言来说，我认为反垄断法跟知识产权法就是相爱相杀的关系。二者彼此不可分离，谁都离不开谁，但又长期彼此心里怀有怨恨。不知在座各位生活中有无这样情形？

具体言之，它们的目标具有一致性，但路径又具有差异性。反垄断法和知识产权法，都是为了丰富市场，都是为了促进创新，都是为了最终提升消费者福利，最后都是为了推动社会的进步。在终极目标上是一致的，没有不同。

但它们的路径又不一样，知识产权法是保护独占，反垄断法是打击独占。知识产权法限制自由，反垄断法是鼓励和保护自由。知识产权法以私权路径为主导，反垄断法以公权路径为主导。所以，它们的路径、方法、模式完全不同，甚至相反。这是它们的基本关系。

其次，反垄断法的谦抑性。反垄断法被认为是公法，有严格的法定主义约束，就是法无规定不可为。反垄断法具有强干预性的功能，且其干预是深度干预，弄不好一个企业就被分拆了。正是由于这样的功能使然，反垄断法的动用要慎之又慎。同时，反垄断法的效应也很特殊。反垄断法有放大效应和示范效应，它可以杀一儆百，可以杀鸡儆猴，不对，应是杀猴儆鸡，它可以枪打出头鸟，但如拿捏不好，枪打出头鸟就变成了鞭打快牛。所以，我认为，反垄断法应该有它的谦抑性。

第三，反垄断法到底该怎样对待知识产权？反垄断法之于知识产权，我想强调三点：1、一个基点。这个基点就是反垄断法应承认、尊重和保护知识产权，这是不能轻易颠覆的一个基点。2、一种态度，反垄断法对于知识产权应该有既不缺位，也不越位的待持状态，如果用形象的语言来说，反垄断法对知识产权可以枕戈待旦，但必须非常矜持。3、一个尺度。在其他反垄断法会议上我也讲过这个观点，反垄断法对于知识产权既不能过于严厉，也不能过于温和，要有一把适度的尺子，但可以根据市场结构状况，根据一个国家那个阶段对于创新的需要程度，对待知识产权可以适度地温和，或适度地严厉。

第四，反垄断法对知识产权的适用顺位和技术要求。对知识产权的行使行为到底该如何衡量？我个人提出反垄断法适用的后顺位要求。从法律上进行衡量，要遵守准据法的顺序，首先还是依据知识产权法来衡量，行为在知识产权法中有没有依据，有没有违反知识产权法中的禁止性规范，如果在知识产权法中没问题，但你感觉到它似乎还有问题，可以退而适用民法的一些规定，比如诚实信用原则、禁止权力滥用原则等，进行第二顺位的衡量。第三顺位就是用反不正当竞争法，知识产权本身是一种竞争工具，用这种竞争工具有没有破坏竞争，有没有利用这种竞争工具实施不正当竞争。最后再用反垄断法。这个准据法的顺位，反垄断法放在最后，这是对于知识产权行使行为的衡量，有反垄断法的后顺位要求。

我们在衡量知识产权行使行为时，要判断知识产权行使行为，特别是涉嫌违法行为的违法性质。“知识产权滥用”这是非常笼统和抽象的表述，具体而言是怎么滥用的，我们还要考量细一点。是超越了权利的范围和边界，还是违反了社会公共利益，还是违背了立法宗旨，还是有关知识产权权利人违背了知识产权的行权程序，还是知识产权权利人没有尽到应有的注意义务，不同性质的知识产权滥用行为，我们在适用法律时，所选择的措施也应该有所区别。如果说违反了社会公共利益，违背了立法宗旨，这时法律应该从根本上否定它。如果只对行使权利的程序有所违反，边界有所超越，可以采取相对小动作的一些措施来进行微调。所以，对于知识产权滥用行为性质的判断是非常重要的。

即使是违法的，也要考虑违法行为的正负效应，所有知识产权行使行为，包括知识产权滥用行为，一定是有利有弊的。我们一定要衡量每个知识产权滥用行为是利大于弊，还是弊大于利，如果利大于弊，法律没有介入的理由，如果弊大于利，法律就有理由介入了。当然，这个弊还要看是存在于公法上还是私法上，如果私法能解决，只是当事人之间的损害，是可以在私法以内解决的，不必轻易动用反垄断法。只有弊涉及到公益需要公权出面时，才需要动用反垄断法，所以利弊本身的性质应予区分。

第五，关于知识产权政策和竞争政策的关系。知识产权政策，是保护投资的，是保护产业的，知识产权政策具有临时性色彩，具有工具性色彩。而竞争政策是保护市场的，是保护自由的，所以竞争政策更具有永久性，更具有目的性。换句话说，这两种政策谁更接近终极目标呢？我认为，竞争政策更接近终极目标，而不是知识产权政策。

所以，当一个国家的知识产权政策跟竞争政策有冲突，有协调不了的冲突的时候，在做出政策选择时，我个人主张适当向竞争政策倾斜。谢谢各位！