重新理解“集体”：所有权的重构

6月15日，我们与华东政法大学财产法研究院、华东政法大学经济法律研究院共同主办了第一场“再改革：法学与经济学的对话”，主题是“重新定位集体：寻找农村集体所有制与市场经济接轨的路径”。会议纪要整理在此，请大家指正，有兴趣的朋友可以联系编辑部，一起讨论。

·编者按·

高富平

中南财经政法大学中国农村土地制度研究中心在全国十省进行的调研结果显示，尽管法律明确规定“农村土地属农民集体所有”，但农民对农地权属认知却千差万别。根据该项调查，在问及“承包地的所有权是谁”这个问题时，认为自己耕种的承包地所有权属于国家的占41.91%；认为承包地所有权属于乡(镇)集体的占3.56%；认为承包地所有权属于村集体的占29.57%；认为承包地所有权属于村小组的占6.23%；认为承包地所有权属于个人的占17.62%。

并非农民对法律无知，土地属于国家是农民的亲身感受。究其根本原因，则是现行法律体系中对“农民集体”这一民事主体表述不清。“集体”法律内涵的模糊是导致农户对集体土地所有权主体产生认知上显著错误的重要原因。正是这种模糊性造成的主体缺位以及所有权主体的“错位”，导致农民利益受损和农地纠纷频频产生。

何为集体？

1982年《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《民法通则》第74条和《土地管理法》第8条亦有类似规定。《物权法》第59条：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”显然，在法律术语中，“集体”=“农民集体”，集体在法律条文中是作为主体加以使用的。

《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。” 《物权法》第60条也大致作了类似的规定，只是将“经营、管理”替换为“代表集体行使所有权”。

根据法律的规定，我们可以认为，农村土地分别属于大致对应三个层次的农民集体：村民小组范围的农民集体，村范围的农民集体和乡（镇）范围的农民集体，所有权分别由不同的集体组织来代表。

依据《土地管理法》第11条，我国对农民集体所有的土地实行登记造册，确认所有权措施。实践中，农村土地登记为乡（镇）、村、组农民集体，《集体土地所有证》记载的所有权人以“ⅩⅩ村（组、乡）农民集体”表示。显然，能够确权登记，说明农村土地所有权主体还是清晰的。

看似清晰的法律规范，老百姓说不清楚，法学者也说不清楚。症结就在于当初就没有按照私权要求来设计集体所有。至少在以下两个环节是不清晰的，不符合私法规范的：

首先，“农民集体”成员范围不清楚，主体地位不明。农民集体成员不断变化过程中，成员有生老病死、婚嫁入户、入城工作等，在现实中经常发生，某一个层次的农民集体的成员认定的问题，导致农民集体与集体成员之间矛盾。即使农民集体的范围是清晰的，以地域为基础的农民集体不属于法律上的团体，没有自己的组织架构，不能视为独立的民事主体。而三个层次的农民集体与农村三个层次基层组织对应关系，自然导致虚化的农民集体被实在的集体经济组织或村委会、村民小组甚至乡（镇）政府所替代。虽然法律上规定，这些具体的集体经济组织并非是农民集体本身，而是代表农民集体行使所有权或经营管理权。但现实操作中，这些自治组织实际上在行使农民集体所有权。当乡村干部不维护农民集体成员利益，甚至侵害农民权益时，产生农民集体成员与村委会、乡镇政府之间的冲突和矛盾。

其次，三个层次的农民集体可支配范围存在重叠或模糊。民法上的所有权，必须是特定的主体对特定客体的排他支配权。农民集体所有权的问题不仅在于主体不清楚，而且在于每个主体所支配的土地范围不清楚。如果要成为民法上的所有权，每个层次的农民集体所有的土地范围就不能重叠，不能三个层次的农民集体对同一块土地均具有“话语权”，均可以分享利益。是否同意某块地被征收、补偿款如何分配只能由一个层次的农民集体说了算，上一个层次不能干预，更不能截留。由于目前三个层次的农民集体脱胎于过去的具有行政性质“三级所有”，因而上一层次对下一层次土地处分和权益分配还有相当的“意志能力”，因而，目前的农民集体所有根本就无法落地，农民个体的意志力根本就得不到充分体现。

上述两个现象的存在，使得农民集体所有仅仅停留在形式上，而不能落地，不能成为民法意义上的所有权。看似法律明定的所有权，在现实中变得虚无缥缈。

为什么有集体？

在传统意义上，集体所有制简言之即“集体所有、统一经营、统一核算和按劳分配”。家庭联产承包责任制的实行带来农村集体经济体制的变革，这种变革使传统的集体经济演变为集体所有、分散经营的“统分结合的双层经营体制”。但是，在农户具有真正独立经营或生存能力之前，在我国社会保障体系平等地覆盖到每个农民之前，农地仍然是农民的生存保障，土地仍然是集体经济（或集体经济组织）主要的联结点或体现。换言之，集体所有是确保农民“居有其屋，种有其田”的制度保障。

这样的制度保障功能恰恰是与市场经济相悖的。这导致无论土地承包经营权、宅基地使用权，还是农村建设用地使用权，均带有身份性，而不能实现市场化配置和利用。尽管农村土地也有类似于城市的土地使用权制度，但是因为土地所有权的特殊性，无法使农民集体财产市场化。这是目前困扰农村经济发展的制度症结。

如果农村实行市场经济就意味着农村集体所有的资源配置市场化，就意味着集体一旦将其所有拥有财产（资源）分配给成员（比如，分配宅基地供其居住，分配承包地供其经营），由其享有自主处分权利（比如可以自由流转），那么集体对其成员不再负生存保障义务。在资源有限的约束下，集体不可能一方面不断地向其成员提供生存资源，另一方面又允许成员向外人转让这些资源。因此，现行法律限制承包经营权、宅基地向非农业身份流转主要是为了维护集体整体利益，确保生存在特定地域范围的人口的居住和吃饭问题。

集体所有所承载的制度使命不变，就不能指望集体所有的土地按照市场规则运行。如果现实没有办法解决约8亿农民的独立生存问题，那么就必须在相当时间保持集体对土地的控制权。农村土地对特定地域人口的生存保障功能牵制着集体土地与市场经济的接轨。要让其接轨，必须消除该牵制。

重构之一：

取消“集体经济组织”

在实行市场经济体制下，农村集体经济已经发生了翻天覆地的变化。传统的农民集体对成员的生存保障功能已经弱化，其提供方式也已经不再表现为直接提供生产资料（如土地），而是间接协助或经济补助（集体经济收入再分配或者社会化大协作）。

三十年来，农户已经习惯于以家庭为单位解决生存问题，以种地务农为主外出打工为辅的生存之道。而村或村民小组除进行一些公益事业、经营发包剩余土地资源外，基本上不再有多少可以经营的资产。至于某些乡村以集体名义兴办的集体企业，尤其是在经济发达地区，亦可以成为农民收入的分配来源（如典型的华西村），但是已经是集体范围社会收入再分配（不属于直接劳动收入分配）。这些企业，在市场经济体制下，也需要按照市场经济的规则运作。原来利用集体资产或土地兴办的企业，可以将集体投资所得分配给集体成员或以股份的方式分配直接让农民获得股利，而按照公司制度或股份合作制改造后的“集体企业”，无需再称为集体所有制企业。

在市场经济条件下，“集体经济”已经不再是建立在集体所有制基础上的集体经济，而建立在产权明晰基础上的现代经济组织，是按照产权和契约组建的企业，合作社、股份合作制、合伙等均是市场经济体制下“集体经济”的表现方式。其集体已经没有任何“主体”或者所有制性质含义。但是，根据我国农村经济发展状况，土地目前仍然具有生存保障功能，仍然要坚持农民集体所有，以确保集体成员平等的生存发展权，土地的集体所有是市场经济体制下唯一保留“集体所有制”色彩的所有权形式了。

基于这样的考虑，笔者强烈建议取消“集体经济组织”这样的概念，因为市场经济的基本要求是，去身份，求平等。农村主体投资兴办的个人独资、合伙企业、公司制、合作社企业，不再当然地为全体社员谋福利，而只能服务投资者利益，加上“集体经济组织”名不符实。还有继续沿用“集体经济组织”往往会让人们将村委会、村民小组误读为集体经济组织，这不仅不利于政治权力（公共事务管理权）和经济权利（所有权）分离，而且可能导致村委会或村民小组可以合法代表农民集体行使所有权。如果某些村干部无视集体成员利益，滥用手中的权力和权利，就会导致类似平度事件的发生。

另外，取消集体经济组织，还可以彻底改变农村的治理结构。虽然农村经济体制改革也一直沿着政治权力与经济权利分开，还权于民的路径展开，但是，在土地资源支配上，一直处于“剪不断，理还乱”状态。这是因为一些乡镇政府和村民委员会仍然可以打着发展集体经济的幌子，侵害农民利益。如果将土地资源的所有权直接还给农民自己，土地资源的经营开发权完全由农民自己掌握，而乡镇政府、村委会只负责共同事务的管理，那么政府与市场界线也会相对分明。让农民直接掌握属于自己的财产权，进而让农村资源转轨为市场化配置。显然，这涉及农民集体所有制改造基础上的农村社会治理结构的重构，需要在农村第二次改革意义上的顶层设计。

在十八大再次吹响全面深化改革的号角之时，应当是消除制约农村市场经济接轨制度羁绊的时候了。笔者认为，农村经济与市场经济接轨应当首先从经济组织的契约化、市场化入手，而“集体经济组织”的身份外衣会让农村企业具有额外社会负担，不利于平等竞争。当然，摘掉这样的帽子，并不意味着政府对农村经济的扶持无法落实，只要是来源于农村资源、资产的投资项目和经济组织仍然享受各种扶持政策，以发展壮大农村经济。

重构之二：

土地所有权物权化

农民集体所有土地肩负的特定人群的生存保障功能，决定了通过设定土地使用权方式与市场经济接轨道路走不通。必须另辟蹊径，寻找其与市场经济接轨的路径。笔者认为，唯一的路径就是将农民集体所有彻底物权化，将其打造成民法意义上的财产权。

《中华人民共和国物权法》明确了农民集体所有财产范围，规定了农民集体对集体财产享有所有权，似乎已经将集体所有物权化。但是，这仅仅具有形式意义，不具有实质意义。因为，民法上的所有权必须具备三项条件：一是有明确的主体且必须是私主体，二是有明确的客体，三是在特定的主体与特定客体之间建立排他支配关系。只有满足这三个要件，农民集体所有权才能被塑造成真正的物权。

笔者建议取消村农民集体和乡（镇）农民集体对土地的所有权，将农民集体所有明确村以下的村民小组。主要理由如下：

村、乡两个层次的农民集体太大，难以形成共同意志，而在村民小组这个层次上，农民集体成员可以形成共同意志，做出决定。在乡或村这个层次上保留农民集体所有，在现实中最易演变为村委会或乡镇政府自主决定。而且这两个层面上有行政机关或村民自治组织，具有政治上的权力，市场经济要实行经济权利与政治管理权分开，因而也不适宜在这个层面上实行集体所有。

村民小组范围内的农民集体，可以改造成为一种特殊的共有形式——以地域为基础的共有，并赋予其法律上法人地位，通过法人机关实现农民集体土地的自治，摆脱目前村民委员会甚至乡镇政府打着农民集体所有者的旗号，侵害其成员利益的现象。

农民集体的特殊性在于以下几方面：第一，共同地域（自然村）内成员共有。第二，农民个体是所有权人，但是，其所有权的行使必须通过组织体或团体来行使。第三，共有的份额是潜在的、平等的，而且是不可分割的。第四，每个共有人死亡后，其土地份额自然消失，而不能转化为其继承人，尤其是不能为非成员身份的人所继承。第五，这个团体的成员可以变化，但是其团体永不死亡，其剩余的成员继续享有该团体的土地所有权。

实际上，全国农村土地有95%以上属于村民小组农民集体所有，其余近5%属于村农民集体所有，只有极少部分属于乡农民集体所有。实现还权于民，关键是有没有决心重构农民集体，建立完备的成员权制度，健全村民小组范围的农民集体组织机构，使其成为真正维护农民土地权益的组织，剥夺或减少村委会和乡镇政府对农民集体所有土地话语权。

笔者极力主张在既有村民委员会或村民小组自治组织之外，建立以土地所有权为基础的农民集体（社团或合作社），组建有效的代表和执行机构，有效地行使集体土地所有权。

只有建立纯粹经济组织，才有可能行使经济权利，只有完备的组织机制，才有可能集中农民的意志，才有可能使农民集体所有私法化、私权化。

但是，在村和乡镇这两个层面上需要发展公共事务，建设公共设施，也需要发展乡村工商业，因此可以考虑维持现状，可以给村集体和乡镇集体拥有一定量的建设用地，由村委会和乡镇政府代表农民集体行使权利。这些土地应当与村民小组范围的土地界线分明，单独登记。这样，村民小组、村和乡（镇）三个农民集体土地之间的界线就是清晰的，不再重合。

在现有的城乡二元土地体制下，即使完成了上述制度设计并付诸实施，也不能当然地解决集体土地与市场经济接轨问题。这是因为，目前的法律和政策均限制农民集体土地入市。因此，应当区分农村的农业用地和建设用地，只有建设用地才需要考虑市场化，才需要打造成与城市建设用地相同性质和相同权能的物权，而农业用地本身肩负有解决特定地域人口生存问题，在现阶段我们还应当允许农民集体对农业用地有一定的控制，不允许土地承包经营权脱离农民集体而自由流转，而农村的建设用地则可以具有完全自由流转属性。

农村土地新一轮改革应当朝着农民集体的建设用地（包括宅基地）可以自由流转，以推进农村的自主城市化方向迈进。只有实现农民集体建设用地所有权与国家土地所有权平等，才能农民集体所有者设定可以流转的土地使用权，实现农村土地与市场经济的接轨，才能带动整个农村资源的市场化配置利用，使农村走自主城市化的道路，而不是目前被动城市化。允许农民集体可以设定自由流转建设用地使用权，允许农民集体获取土地商业化开发或城市化的红利，才是实现农村社会经济发展的根本出路。

（作者系华东政法大学财产法研究院院长)