伪基站群发短信第一案开审

早报记者 李燕

昨日，上海首例伪基站刑事案件在静安区人民法院开庭审理。

案情并不复杂，但庭审却持续近2个小时。因为是新类型犯罪，控辩双方对于涉嫌的罪名、刑期包括证据形式都进行了激烈的辩论。

法院并没有当庭作出判决。

9.6万购买伪基站发广告

案情并不复杂。现年32岁的郝某到上海做点小生意，主要在各大特卖会场卖皮鞋。因为听说有一种机器不用花钱就可以发送广告短信，于是他以9.6万元的价格从深圳买了2台伪基站设备。到上海后，雇佣了远房亲戚黄某开车，载着伪基站设备在卖场周边兜圈子。在这个过程中，黄某将伪基站打开，向周边移动电话用户持续发送促销短消息。黄某开车时间从早晨9点到晚上8点，郝某每天给黄某100元作为工资。

静安检察院起诉书显示，2013年9月9日到9月11日，郝某在虹桥喜来登太平洋大饭店场地内举办皮鞋、箱包特卖会，黄某就开着租来的小轿车带着伪基站在卖场周围持续发送促销短信。

9月11日下午，上海市无线电管理局工作人员对黄某进行了查处，并做出了行政处罚没收了相关设备。

“当时就打算不弄了”，不过，广告短信确实是有效果的。营业员的证词显示，2013年9月9日到11日，确实有不少顾客都是收到短信以后才光顾卖场。这让郝某决定继续用伪基站“促销”。

2013年10月初，郝某又在徐汇、黄浦等知名商圈的商场举行特卖，继续让黄某驾车携带另一套伪基站设备在周围发送促销短信。10月11日，黄某正在使用伪基站时被公安机关当场抓获。公安人员随即对郝某进行网上追逃，12日郝某在江苏被抓。

“以为不发诈骗短信就没事”

庭审中，郝某、黄某对于静安检察院指控的事实并没有异议，均为初中文化的两人对于法律问题则无从辩护。因此，庭上两人说的最多的是“根本不知道使用伪基站是犯罪的”。两人的家属参加了庭审，郝某的妻子一开庭便止不住哭泣。

“当时卖设备的人和其他朋友都跟我说，只要不发诈骗短信就没什么问题，”郝某说，他购买伪基站就是为了节约广告促销的通信费，直到2013年10月被公安机关抓获才知道这么严重。

不过，检察院认为，2013年9月11日上海无线电管理局曾因使用伪基站查处了黄某并没收了设备。郝某和黄某应该意识到问题的严重性，然而遗憾的是两人依旧选择了再犯。检方认为，这是一个分水岭，这说明郝某和黄某具有主观故意。

不过在郝某看来，这恰恰是另外一个信号。“9月无线电管理局没收了设备，公安局的人也没抓我们。”郝某说，当时他只是知道这件事情不对，但依然不知道是犯罪。

郝某的辩护律师丁俊涛表示，无线电管理局出具的行政处罚决定书上写明了他们是因为没有无线电运营牌照而被处罚，因此仅有初中文化程度的郝某根本不可能意识到犯罪，而且还是检方指控的“危害公共安全类”如此严重的犯罪。

检方证据显示，仅2013年10月10日和11日，郝某和黄某使用伪基站设备即造成周边用户通信中断14万人次。对此证据，郝某的辩护律师丁俊涛提出了不同意见。丁俊涛认为，检方提供的两天通信中断14万人次的数据由移动公司保卫处提供，不具备刑事法律意义上的证据形式，数据的准确性无法确定。

本案审判长、静安法院资深刑事法官孙玮表示，丁俊涛律师的说法有一定道理，因为本案中移动公司事实上是受害者之一，受害者给出的14万人次的数据作为证据可以，但其证明力很弱。不过，孙玮坦言，正是由于该案是新型案件，目前法律没有规定这类的鉴定由哪个部门进行，这是法律滞后性的体现。不过，这些数据可以作为间接证据对定案量刑产生相应的作用。

检方的另一组证据显示，在查获的郝某使用的两套伪基站设备上可以看到，设备显示每次发送短信数量少则数万多则80余万。如此算来，从9月到10月一个月时间内，早晨9点到晚上8点的持续发射，其发射数量肯定远远高于14万人次的。

根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施若造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的，就构成了破坏公用电信设施罪。

因此，静安检察院公诉人认为，无论是两被告的陈述、伪基站数据或者是移动公司提供的数据，都证明郝某和黄某的行为远远造成超过一万用户通信中断。

律师认为起诉罪名过重

对于定罪量刑，静安检察院认为，两人的行为已经构成破坏公用电信设施罪。在我国刑法中，破坏公用电信设施罪属于危害公共安全类犯罪，法定刑期为有期徒刑3年以上7年以下，造成严重后果的为有期徒刑7年以上。郝某作为主犯，建议法院在有期徒刑3年以上4年以下进行量刑，黄某作为从犯且有自首情节，在有期徒刑2年以下1年以上进行量刑。

然而，丁俊涛则表示郝某的行为并不足以构成如此严重的危害公共安全类犯罪，而应该以刑法第288条扰乱无线电管理秩序罪，该罪名属于妨害社会管理秩序罪，法定最高刑为3年。

丁俊涛律师表示，检方指控的破坏公用电信设施罪要求被告人故意为之，而在本案中郝某显然不是故意要破坏通信设备，他主观上是过失，因此不能构成检方指控的罪名。

此外，丁俊涛认为郝某的行为虽构成犯罪，但主观恶意不大，而且相比利用伪基站发送诈骗信息、盗取公民信息等行为的社会危害性也不大，据此丁俊涛建议法院在有期徒刑3年以下量刑并判处缓刑。

黄某的辩护律师谭玉英和丁俊涛看法一致，鉴于黄某系从犯且有自首情节，请求法院在有期徒刑1年以下量刑且考虑缓刑。

本案是上海伪基站犯罪第一案。此前，深圳曾有一例伪基站刑事案件，深圳市福田区法院于2013年12月30日对使用伪基站设备发送短信的两被告人作出一审判决，这是全国第一例针对伪基站做出的刑事判决，经法院审理，两被告以“破坏公用电信设施罪”被分别判处有期徒刑一年六个月和一年二个月。本案中，郝某和黄某是使用伪基站发送广告，广告内容并不违法也不构成诈骗。

事实上，今年以来，中宣部、中央网信办、公安部等九部门在全国范围内对“伪基站”犯罪开展严打。据3月25日公安部透露，截至目前共捣毁“伪基站”设备生产窝点24处，缴获“伪基站”设备2600余套，摧毁非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪团伙314个，破获诈骗、非法经营等各类刑事案件3540起，抓获主要犯罪嫌疑人1530名。

这也就是说，该案以后将有大批伪基站案件进行刑事审判，其中不乏和本案类似的案件，伪基站使用者仅仅只是单纯的发广告，并不涉及其他犯罪。这时候，本案可以作为处理同类案件的量刑参考。丁俊涛表示，虽然我国不是判例国家，但是从量刑统一的角度来讲，第一案的判决必然会有标尺作用。