易才集团法务部总监金志勇解读典型法务案例

网易财经12月11日讯 今日，由新人力杂志社、易才集团人力资源学院主办，中国劳动保障科学研究院、易才集团协办的第四届《新人力》高峰论坛在广州香格里拉酒店召开。在论坛上，易才集团法务部总监金志勇先生为与会者解读了部分典型的法务案例。

金志勇：大家下午好！非常高兴参加论坛，首先非常感谢在座忠实的客户和领导参与论坛，我有幸参加了前三届，易才集团公司一路走过来确实受到了大家的关注和支持，在此感谢大家，我本次演讲主题是案例分析，我压力非常大。前面朱局讲得确实太好了，几乎把我想说的话都说出来了。

我是从企业的角度理解劳动合同法和目前的形势，经过了2007、2008年到现在，劳动合同法的普及和推广，这么多企业的HR对劳动合同法的理解已经非常透彻了，我周围的朋友和客户在平常咨询我问题的时候有两类，一类是遇到问题时知道如何做？只不过可能没有太大的信心，以前没有接触过这样的事情，需要一个专业的人或者是已经从事过该行业时间比较长的人给予信心，怎样解聘员工，如何解聘员工，基本上在问我的时候已经答出来了，我给出一个答复只有这样去做，法律规定这样。另外一类不是劳动合同法规定的内容或者是HR处理的内容。

大家可以看到PPT，我现在想讲的实际上更多的是讲劳动合同法和合同法的关系，从我角度来说，我入行之前在法院干了几年，解除劳动法，突然发现以前学的东西都没有用，需要重新来过，尤其是学了很多的东西，学过一段时间后，发现《劳动合同法》有些相近的东西，《劳动合同法》刚性的条款比较多，除了刚性之外，一些柔性的东西，从法律的本身或者从劳动合同法本身并没有说很多，在这种情况下，需要从其他的合同法提取东西，给大家做一些借鉴。

今天是论坛，就抛出了新的观点，下面一会儿讨论开拓思路，我今天要讲的两个案例稍微生僻一点。

在座的HR都会遇到“offer”词，其实该案例是我入行不久遇到的，在此之后不断的发生类似于下面要讲案例的情况，以这点作为开始介绍《劳动合同法》和《劳动法》。

曾经有一家世界五百强的知名公司，在人才的猎取上非常有经验和独到之处，经常在大学毕业时直接进行校园招聘，直接将这些人才收回公司，这些公司也不例外，高校毕业之时招聘了一批硕士研究生，面试成功以后发给了“offer”，学生拿到“offer”后都轻松了，进入五百强在当时是非常好的事情，最关键是拿到“offer”以后，放弃了其他的“offer”，大学毕业生选择工作时在毕业那段时间疯狂的找工作，之后进行权衡从而作出决定，拿到毕业证准备签订正式合同时，虽然不是金融危机，这家公司发生了严重的困难，所有的招聘计划全部冻结，全球性的裁员，开始裁员是拿到“offer”的硕士研究生，“offer”无效或者不再招聘这些员工时，所有的学生都傻了，当时有20-30名硕士研究生的薪水、前途都没有了，当时在北京业内比较的轰动，所有人找到公司公司要求赔偿，这种损失是要求赔偿的，经过了经售以后就没有法律依据，有很多外国公司是非常的守法，但是它的守法对我们来说非常的严格，法律上怎么说怎么做，整体来讲，你说是劳动争议，劳动纠纷还说不上，从传统的劳动法的角度来讲，这可能到仲裁也不一定能够收，因为彼此没有发生事实上的劳动关系。实际上在《劳动合同法》里面找不到依据，我们《劳动合同法》起点在订立劳动合同之后或者发生劳务关系之后提供了劳动，才会引进到《劳动合同法》里面。

其实应对WTO颁布的中华人民共和国合同法，合同之前如何处理合同之间可能要发生的关系做了介绍，在合同法里面HR是邀约，《合同法》有400多条，有一百多条是原则，它的特点和《劳动合同法》是不同的，全部都是柔性的，讲原则或者是简单的定义，定义在合同里面是非常关键的，经常发生合同纠纷时，出问题在定义，定义不清楚，后面有可能产生纠纷，前两天一个朋友给我打电话，商务上对以前的合同做了修改，国外公司合同定义是和关键的，从合同法上来讲，这种要求和劳动合同是不太一样的，在定义上来讲，发出邀约，对方接受邀约称之为承诺，这时情况下是合同成立，合同成立是否有效商务上讲更加的复杂，这叫邀约，做HR来讲找《合同法》的依据。

什么是邀约？首先内容必须要明确，明确希望和对方订立合同；表明经受邀约人的承诺，邀约送达是生效的，“offer”是否是此意思，“offer”发出去的时间，您已经接受了公司的聘用，公司同意聘用你等。

邀约发出去后，有法律的问题，是邀约的撤销，邀约人确定承诺期限，就不可撤销，HR发出了邀约是否有期限？应该都有期限的，受邀人为履行做了准备工作，如果拿到“offer”，推掉所有的工作，这种案例经常遇到，今年处理2-3个猎头方面的纠纷，发了“offer”以后突然发生变化后撤销，其实在《劳动合同法》里面找不到支持，或者用人单位在撤销“offer”时就说我们职位有变化。

在《合同法》里面定义非常的重要，邀约的失效，所谓失效是没有效率，拒绝邀约的通知到达邀约人，发了邀约以后就可能说对不起我找到另外的工作，或者家里面有情况，家里面有病人就不来了，邀约人依法撤销邀约，承诺期限近了，受邀约人未作出承诺，留着“offer”位置，过两天来了，从法律上来讲这种邀约没有意义，另外一种可能性是反邀约或者是新的邀约，受邀约人对邀约的内容作出了实质性的变更，5000元一个月两个月后想至少6000，原来的“offer”就没有意义。

简单讲是让大家理解怎么写“offer”，从员工的角度，在座也是员工，如何应聘，拿到“offer”就要看，我个人理解，从法律的角度来说，很多的“offer”并不是能够避免这方面的风险。

解决的办法，这时有一个思路值得借鉴，大家看到了《劳动合同法》实施条例的草案，草案其中有一条，最后正式版本出时没有加在里面：自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，从《合同法》的角度来讲，任何一方不可能随便撤销合同，有社会保障的责任在里面。

《合同法》强调的是契约，除了强制性规定之外，可以有些协议出现，刚刚简单介绍了一个案例，案例并不复杂，背后可以说明《合同法》和《劳动合同法》的区别，如何应用有些技巧，这是题外话，HR提到律师是不懂《劳动法》，但是懂《合同法》，《劳动合同法》之外的内容对你有帮助。大多数律师都没有社会保险，问社会保险的问题都没有，问的话就没有任何的建议，这些可以问专业法律上的人士。

关于违约金案例的争议，其实对于HR是比较的痛苦，尤其是对中高端人才，违约金是比较的痛苦，《劳动合同法》里面，用人单位约定违约金有限制的，这还是大学毕业生，我找到相关案例的时也希望有一个连续性。

一个大学毕业生，通过校园招聘和企业签订了三方协议，大家知道什么叫三方协议，提到违约金的问题，后来到公司签了正式的劳动合同，但是未提到为违约金，但是这位大学生想离开公司，但是在校签订的三方协议也有违约金，请问这份违约金是否有效呢？很多企业也是如此的，这就出现了三方协议和劳动合同哪个有效的问题，如果扣我主题的话《合同法》和《劳动合同法》之间的关系，我只是拿它做了一个引子，这是发生率比较高违约的情况，劳动合同法里面关于企业收取违约金的情况。

在劳动合同法里面，收取员工违约金，其实在2008年《劳动合同法》生效之前，在北京是支持的，可以收到一年的违约金，《劳动合同法》明确有两种情况下是由劳动者承担违约金，第一个是培训，如果员工违法了与用人签订的合同，劳动者应当向用人单位支付违约金，第二个是保密，如果劳动者违反了与用人单位签订保密的约定，这些条款在标准的劳动合同里面有体现的，除了子之外，用人单位都有向员工收取违约金的冲动，在没有前提的情况下收员工违约金，这是违法了《劳动合同法》和《合同法》，合同法最基本的就要平等和协商，违约金收取不平等，不经过双方协议时，合同法也是无效的，用人单位收违约金的冲动，招聘的费用是有可能的发生，如果一个专业的毕业生甚至是硕士研究生，虽然以后户口可能会慢慢的淡出，但是目前户口是非常的重要，这时候如果没有一定的服务期限收取违约金是否可以呢？福利性的住房和汽车并不是受用面非常大，在座HR做劳动者自己还是作为企业来说都可能遇到。福利性期权股票，其实存在一定的要求，这些要求在劳动合同法确实很难找到相应的依据。

在《劳动合同法》里面并不是特别找到依据，违约金采取了刚性的处理方式，按照我的思路在回过头看《合同法》里面违约金的概念，《合同法》强调的是契约自由，双方是共同合理的约定合同，双方是要履行和生效的，我后面给大家做解释，《合同法》明确规定，如果一方履行合同，不符合规定的，应当继续履行采取补救措施和赔偿损失，如果不履行合同给对方造成损失的，应当是成正比的情况，合同履行后所获得了收益，但不能超过预期。

不光光在合同法里面，单独在签一些补充协议，像刚刚所提到培训和保密的时候，当事人规定一方违约时根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，约定违约产生的计算方式，如果约定的违约金低于造成的损失，可以请人民法院仲裁，如果是违约金过高的话，还可以请求减少，其实更多的依据《劳动合同法》和《劳动法》官司过了劳动仲裁以后就到法院，目前北京各地区出现过《劳动合同法》出台后，法院撤销劳动仲裁的裁决的情况，什么意思呢？法院在某些情况下依据《合同法》处理事情，在这种情况下，员工要求法院或者相应的机构适当做调整，有些情况是当事人支付违约金以后继续执行，这是违约金的一个规定，《劳动合同法》从2008年到现在经历了两年的磨合期，最先感觉到磨合或者感觉到冲突的地方可能是法院，劳动争议仲裁机构，有些出现了地方性的司法解释，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，这是双方的义务，用人单位给予较高价值的财务，劳动者未按照约定期限付出劳动，属于不完全履行合同。

实际上从司法解释来讲，对违约金做了灵活性的确认，上海市高院关于《劳动合同法》若干问题的意见：22条的解释争议比较大，我们抛开该解释，对劳动合同法某些条款突破性的解释，在今年7月份出台的，争议比较大，在上海闹得非常有意思，北京跟着上海、北京的高院和劳动部门在7月份出台了相应的政策。

经过了两年时间的磨合，出现了一种指导大家灵活掌握合同法的趋势，这种趋势必须要通过法律或者专业人把控的。

《劳动合同法》和《合同法》之间的关系，劳动关系可能更多的分为劳动保障和劳动合同，从业这么多年，《劳动合同法》更像劳动保障等硬性规定，从蓝领和白领到金领的角度来讲，劳动保障更多是保障蓝领这些基本就业的合同保障。

我个人觉得从广义的劳动合同不仅仅是与员工签订的劳动合同，后面还有补充的协议，这些协议依据平等协商、诚实信用合同法的原则立场签订的话，这些补充协议对于劳动合同有利的补充，至于哪些方面更容易体现合同法里面的精神，这种是合理方面的体现，这就需要更专业的人处理比较专业的事情。

简单的讲两个案例，实际上想给大家开阔一下思路，实际上想介绍《劳动合同法》和《合同法》，其他相应相关部门的法律对大家还是有支持，这些支持是后续的，像刚刚的几个案例已经在《新人力》杂志上发表文章，大家有兴趣可以看到，我们可以给大家做借鉴，看看是否有些新内容的出现。

下面向大家介绍信的产品，其实易才成立这么多年，有很强的劳动关系处理能力的积累，因为大家都是南区的客户，我们这边有两名非常优秀的法务，其实这些法务的经验是非常的丰富，同时经过这些经验，有了劳动合同法之外处理事情的想法，从法务部的角度来说，需求对于劳动法或者劳动关系的需求来看，也是金字塔的情况，首先是基础，对于大多数的客户很少遇到，参加会议都是合法的企业，很少会遇到“offer”或者违约金的情况，有些时候会遇到时一个或者发邮件能够解决，这市场上是很大的需求，另外是劳动争议，律师事务所提供的服务是有限的，毕竟对于《劳动合同法》的理解不是很透彻，易才提供了几种咨询的服务，首先对于基础产品有咨询电话，可以想销售人员或者客服索要，最近推出了易博士的网站，提供最基本的服务，这里面向大家推广的是易博士网站，经过了多年的工作积累了大量的劳动关系的处理经验，通过平台向大家提供小助手的服务，对普遍的HR来说，通过网站随时遇到问题随时解决，想查询一些案例，有很多HR都是劳动合同法或者劳动法的高手已经历练出来，遇到事情并不多，借鉴一些已经有的案例是有帮助的，提供小助手的平台，具体的内容在首页的情况，另外有些相应的模块，首先是法律资料库，其实最想知道是法条上的内容，我们遇到了一些事情以后，希望有些法条上的支持，《劳动合同法》和《劳动法》相关的政策是非常的复杂，有很多律师不明白劳动法，因为相关的政策非常多，这块从网站上来说提供了非常强大的搜索引擎帮助大家搜索，知道一些法律政策，易才是全国性的公司，我们可以达到全国相应政策的搜索和提供，另外是知识问答，对相关政策的解读，例如上海的司法解释，不仅仅在数据库里面搜索到，北京、上海其他的司法解释都可以查到，并且进行解读，如果大家是专业法律上的知识背景，由我们来做解读，在运用的时候有更大的帮助，这是我们提供的案例的介绍，我们的目标是通过各个地区劳动仲裁和法院能够拿到最新的案例，而不是提供假设。

这里有一个小的计算机，异地的社会保险有些不清楚需要了解的时候，需要计算的时候，通过小的计算器能够很快计算出相应地区社保的数据，对于日常的HR工作来说非常有帮助，通过平台有一个在线的客户，登录以后有用户名和密码，通过登录以后给专业的法务人员做沟通。

希望今天讲的内容对HR和用人单位有些帮助，我今天的演讲到这里。谢谢大家！