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许超：政府管制与网络内容产业发展

2007-05-28 14:58:59　　　黑马推荐

第一届国际内容产业与知识产权研讨会暨第一届中澳知识产权研究论坛于5月28日在华东政法大学开幕，网易商业报道直播，以下为嘉宾演讲实录

许超：中国国家版权局版权管理司副司长

武幼章：各位我们今天下午的研讨会现在开始。今天下午的第一阶段的研讨会由我来主持，我们今天下午第一位发言人是国家版权局版权管理司许超副司长。可能对有些来宾来说，他们对我们国家知识产权管理的政府部门不是太了解。国家版权局是国务院主管全国著作权事务的职能管理部门，下面我们请许超司长发言，他发言的题目是互联网著作权行政保护简介，大家欢迎。

许超：大家下午好，上午蒋志培庭长介绍了一下著作权的司法保护，我简单的介绍一下行政保护。我们国内的同仁都很清楚了，我们的网络或者说知识产权的保护制度我们实行双轨制，除了司法保护以外，我们还有行政保护。行政保护用我的话来说，就是一种准司法。为什么这么说呢？因为最终的裁决权还是在法院，如果行政部门做的处罚决定当事人不服，可以提出行政诉讼，由法院来做裁决。另外，行政部门做的决定有强制力，如果当事人不执行，但是又没有提起诉讼的话，行政部门可以提请法院进行强制执行。这是我先简单介绍一下中国的特点，据我们了解，其他国家这是很少出现的，只有我们国家才有。

在行政保护的内容中，我想就两个规定做一些简单的介绍。第一，叫互联网著作权行政保护办法，这是由2005年由国家版权局和信息产业部一起制订颁布的。第二，是我们上午提到的2006年7月份生效的信息网络传播权保护条例。这个条例和行政保护办法的关系应该是这样的。条例是由国务院制订颁布的，所以他的层次比较高，行政保护办法是由信息产业部和国家版权局颁布的，层次比较低，我们叫行政规章。如果发生冲突了，应该依照行政法规。

本来在颁布信息网络传播权条例的时候以前的著作权法应该废止了，但是因为他里面涉及的东西条例中没有，但是又非常的有意义，所有没有废止。先面我来介绍一下这个办法。

第一，他涉及的主体主要是指互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，什么叫仅仅提供技术服务，我们有三个条件，第一是根据用户的要求、指令来提供上传、存储、链接或者搜索等功能，且对存储或者是传输的内容不进行任何的改动。我们在办法中举了几个例子，第一个是提供保护平台服务（IPP），第二是提供公告板服务（BBS），第三是提供表面链接的提供有偿或者是无偿网页空间服务，或者在提供信息时自动进行暂存、缓存等。

第二，这个办法管辖是我们保留著作权法主要的原因，管辖我们按照行政处罚法还有著作权行政处罚实施办法的规定，按照侵权人所在地，按照侵权行为发生地或者叫实施地，在网络上我们定位在互联网，网络服务商的服务器所在地，服务器在哪里我们就称为侵权实施地。这对我们行政部门很有意义，因为我们每一个省都有版权局，如果案件涉及几个省的，我们划分管辖就是按照服务器所在地划分。

还有一个问题是保存记录，这要求网络服务商，你无论是提供平台还是链接等等，著作权人给你发出通知以后，要求你断链的信息你要保留6个月，提供服务的那些信息，比如说传输或者是缓存这些也要保留60日，而且在版权行政执法部门在要求调查这些案件的时候，你要提供这些数据。这一条规定在国务院的条例中也没有了，所以我们为什么要保留那个《办法》也是有他的实际用途的。再一个是通知、移除、反通知这些对我后面介绍的信息安全保护条例有一定相同和不同的地方，不同的地方则按照《条例》实施。最后是罚则，在进行处罚的时候，一个是可以责令行为人停止侵权，第二是可以没收违法人的违法所得，但是我们在实际操作过程中，我们很难没收的到，第三是处以违法所得三倍以下的罚款或者是10万元以下的罚款。在这个问题上，信息产业部门他们提出他们不知道哪些是侵权的，哪些是不侵权的，所以里面提到，首先由版权部门认定，这是不是盗版的软件，如果是的话，信息产业部门就要采取措施了。

对于接入服务商来说，本来是不涉及的，但是在罚则中也涉及到了，接入服务商也要采取相应的措施。这里我们主要依据的是互联网信息服务管理办法20条中的规定，对违反法律法规的，对构成犯罪的要追究刑事责任，构不成犯罪的，要按照中华人民共和国治安管理处罚条例等有关法律法规进行处罚，对于经营性的机构，要求相关机构对其进行处罚。

第二部分，介绍一下信息网络传播权管理条例。

第一，它是根据什么制订，根据著作权法法58条有一个规定，立法部门把制订条例的全国授予国务院专门制订。第二，这个条例只解决网络环境下的问题。第三，这个条例和我们即将生效的WCT和WPPT两个条约没有直接的联系。这两个国际条约也叫国际互联网条约，我们在今年三月份已经加入，到今年6月9日正式生效。听说澳大利亚前不久也已经加入了。办法的具体部分我分为八个部分。

第一，基本原则。就是法律没有规定的你不能随便上传，对于技术措施也是没有规定的，不能擅自规避。对权利管理信息业是如果没有特别规定，你不能擅自的删除或者是改变。

第二，合理使用。主要有两条，第一是条例第6条，他有八种情况。这来源于著作权法22条，一共12种这种合理使用的情况，到条例中以后变成了8种，做了一些增加和减少。第二种合理使用是图书馆，这里我们规定的还是比较严格的，讲图书馆在馆内如果设立了计算图书系统，可以在馆内提供数字文本的文件，但是不能出馆更不能上互联网。

第三，法定许可。法定许可有两条，一个是第8条，指的是为了实施九年制义务教育教师可以把短小的文字作品，音乐作品，或者是美术作品，摄影作品做科建，但是要向作者提供报酬，而且科建只能用于网络教育使用。第9条是关于辅助贫困地区，通过网络向农村免费提供中国人的作品，而且也要事先取得许可，如果发了信息以后没有回馈就认为同意了。另外还要支付报酬。无论是法律许可还是合理使用，都规定一个条件。第一必须要指明出处，第二凡是应该支付报酬的，必须支付报酬。第三合理使用的用户，必须采取必要的技术措施，防止其他人可以获得这些信息。最后是不得侵害著作权人的其他权利。

第五，规避技术措施。对于规避技术措施原则上是禁止的，但是在12条列了四种情况可以规避，一个是为了课堂教学或者是科学研究，而且信息只可以通过网络获得。第二不以盈利为目的。第三是国家机关为了执行公务，也可以破解技术措施，最后是对于计算机系统或者是测试。

第五，避风港。我们基本上按照美国的数字千年版权法，一共有四种ISP可以享受避风港的待遇。第一种是接入服务，要根据用户的指令自动接入和传输，同时要符合两个条件，第一是没有选择，没有改变所传输的信息。第二，向制订的用户提供信息，并防止他人获得。第二，是我们通常讲的缓存，缓存这种情况也可以享受避风港。第三，种是宿主，我们理解的主要是博客、BBS、新闻组或者是聊天室提供一个平台，这个平台上由用户往上添加文件。这种服务商如果接到被侵权人的通知，他应该采取移除的措施，采取措施就不承担赔偿责任。最后是链接和搜索。因为从法律上说搜索也是链接，只不过是一个深化。如果全国人要求你断链，只要你采取措施断链了，不承担赔偿责任。否则的话，你如果明知的情况下，不采取措施就要共同承担赔偿责任了。

第六，通知-移除。对权利人提出通知要符合几个条件，第一要把你的姓名、联系方式和地址写明白。第二侵权人的名称、信息网络地址要写清楚。第三，构成侵权的初步证明材料。第四，权利人应该对通知书的真实性要负责。ISP接到通知以后，要立即采取措施，同时要把通知转送给提供信息的用户，如果权利人通知错了，给ISP用户造成损失了，损失由权利人承担责任。

第七，反通知，用户接到通知以后，可以向ISP提交反通知，也需要提供用户姓名和网络地址，第二你要求恢复的网络地址，第三是要求不侵权的初步证明材料，第四，用户应该书面说明的真实性负责。但是这里ISP也遇到了一些问题，他们发出的通知总是石沉大海。这反映一个问题，对这种通知究竟应该怎么去添，形式应该什么样，里面包含什么内容，最好国家能有一个规定，根据这个规定，国家版权局搞了一个示范格式。完全按照条例的要求进行规定。比如说你的姓名，你至少要提供你的身份证、护照的复印件，你要提供你的固定电话，保证到时候可以找到你。还有你说你的作品被侵权了，你怎么证明这是你的作品，这个证明相对也简单，不是很复杂，就是按照著作权法的规定，在作品上署名。反通知也是一样的，一定要能找到你，不管是通知还是反通知，引发的进一步的纠纷，不由ISP承担，而是由通知人和反通知人去解决。

第八，法律责任，首先对于ISP，如果发生纠纷，版权行政部门查处案件的时候，要求你提供涉嫌侵权人的姓名、联系方式、网址等你要提供。对于侵权行为，能够知道谁侵权的，要除了承担民事责任，同时损害公共利益的，由版权部门可以责令停止侵权，另外没收违法所得，并处于10万元以下的罚款。情节严重可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，构成犯罪的，依法追求刑事责任。这里我简单说一下，05、06连续两年我们都搞网络专项治理。特别是06年，我们查到一些网站专门从事盗版行为，凡是有服务器的我们都没收了，如果是租用的空间，把空间关闭。移送公安的也有一些，但是不是很多。另外19条规定侵权行为由版权行政部门予以警告、没收违法所得等等。什么行为呢？第一就是故意制造、进口或像他们提供主要用于技术规避措施的服务或者是信息。第三你通过网络向农村地区提供作品，应该付钱没有付钱的，也给予行政处罚。网络服务商没有正当理由，拒绝提供联系方式、姓名等信息，可以给予警告直到没收服务器设备等等。

武幼章：谢谢许司长，下面我们进行提问。

提问：许司长你好，非常荣幸向您提问我想问一个问题，我们现在发现广播电视节目形态保护的问题，我们知道节目形态和形式本身是一种创意而不是表达，按照先行的著作权法的话他不能得到保护。但是毕竟这个创意，这个思想是别人辛勤劳动的果实，如果是其他的媒体，随便拿过去用，简单的进行模仿或者是抄袭的话，毕竟是不道德的行为，这种行为，无论是法律上还是道德上都应该给予禁止。我想问的问题是，这个节目的版式本身无法得到保护，有没有其他的方法或者是变通的方式来保护呢？据我所知，目前为止仰我们国内的湖北和江西电视台，他们对他们的版式做了登记，具体情况不是很清楚，他们可能登记成为了类似电影摄制的作品，他们说他们登记的是节目的形态，我想不大可能。我想问的是，如果做了登记，对这个节目版式是不是有一定的保护。如果不能保护的话，能不能走另外的一条路，我们对策划的文本做一个文字作品的登记，通过这样的登记能不能有效的阻止其他的媒体，做出类似于这个文本的节目形态来，这样做可行吗？

许超：这个问题比较的复杂。我一层一层的说，先说广播电视节目，节目可能有一些电视台他首创一种节目的模式。比如说超女，用很多女孩子来自编自演，最开始是湖南台开始，湖南演了超女以后，演了好男儿，虽然性别变了一下，但是我觉得模式差不多。这种模式保护不保护，著作权法确实不保护，不仅现在，可能以后也涉及不到。就是模式的保护方面，这种模式如果希望得到保护，我觉得是不是可以考虑反不正当竞争法。譬如说湖南台搞了超女，发现现在上海台搞了好男儿，你把我这个学了以后，我们之间都是同行，都是广播电视单位，两个同类性质的企业在国内争夺市场这个问题上，你用了我的模式，至少是一种搭便车或者是省力，就是占人家便宜的行为。看看能不能把他看成是构成不正当竞争的行为。

第二，你把他登记成作品，我觉得登记成作品也只能保护到他那一台超女的广播，对于模式还涉及不到，更何况登记以后，构成不构成版权法保护的作品，最终还是由司法审判部门来决定，你说我在版权局已经登记了，就天然享受版权法保护，这不一定，是不是受版权法保护由法院来定，法院说这不构成作品，就不保护，如果构成了，就保护。当然我觉得一场戏拍下来，可以看成类似于电影电视作品。

还有一个问题，我想多说一句广播电台、电视台，比如说你是湖南台、上海台，你播出节目以后，我保护你什么？是不是你所有的节目都受到我著作权法保护？这个节目一定受著作权法保护，但是权利人不一定是广播电台、电视台，如果涉及第三人的权利。或者说你播了一个电视剧，这个拍摄电视剧的公司他可能是真正的著作权人，电视剧中的演员，对他的表演形象有自己的权利，电视台只是播出去了，电视台播出去以后上面有台标，只是对你播放的这种行为受到保护，美国人称之为这个信号是受保护的，当然信号是必须得有节目的。广播电视节目或者是广播电视台给他权利的时候，没有给他那么多的权利，就是因为考虑到一个节目涉及到的权利非常的复杂，有很多重，在划分的时候比较的复杂，所以就简单一点，就对他的信号给予保护就完了。